Opposizione a decreto ingiuntivo e termini di costituzione: antidoti alla retroattività del dictum delle Sezioni Unite

Opposizione a decreto ingiuntivo


a) Rilettura giurisprudenziale dell’art. 645, 2° co., c.p.c.
Le Sezioni Unite, con la sentenza, n. 19246, del 9 settembre 2010, hanno fornito una nuova interpretazione della norma che regola i termini di costituzione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo: l’asserito debitore deve procedere ad iscrivere la causa a ruolo entro 5 giorni dalla notifica in ogni caso di opposizione (sia che essa comporti l’assegnazione di termini di comparizione dimidiati, che ordinari).
b) La risposta dei giudici di merito a tale principio di diritto
Le prime decisioni successive al dictum della Cassazione ne hanno escluso la retroattività, facendo ricorso agli istituti del giusto processo, dell’overruling, del precedente vincolante, del diritto vivente, nonché ai rimedi alternativi della rimessione in termini o del principio tempus regit actum.

1. L’innovativo principio di diritto

La Suprema Corte, a Sezioni Unite, con una recente e già notissima sentenza1, ha travolto il proprio consolidato ed indiscusso orientamento in tema di termini di costituzione in giudizio dell’opponente nel procedimento in opposizione a decreto ingiuntivo. Secondo l’innovativo principio di diritto, esigenze pratiche e di coerenza sistematica inducono ad affermare che, non solo i termini di costituzione delle parti sono ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico consegue al solo fatto che l’opposizione sia stata proposta.

In altre parole, la Corte ha individuato nell’art. 645, 2° co., c.p.c. la regola secondo cui i termini a comparire sono ridotti a metà in ogni caso di opposizione2.

Conseguenza immediata di tale puntualizzazione3 è che ogni qual volta l’asserito debitore si sia costituito in giudizio successivamente al quinto giorno dalla notificazione dell’opposizione – e, quindi, in maniera tempestiva secondo il diritto vivente4 al tempo del deposito – la sua opposizione va qualificata come tardiva ed è improcedibile, talché il decreto ingiuntivo diventa immutabile e definitivo.

copertina obbligazioni e contratti 1

Gli operatori hanno subito manifestato il fondato timore che i giudici si conformino all’insegnamento della Suprema Corte, dando luogo ad una sorta di smaltimento extra ordinem, con pronuncia di rito e non nel merito, di un nutrito numero di cause. Quanto alla reazione della dottrina5, prevalgono le critiche nei confronti di una soluzione, che – si dice – impone un termine quasi giugulatorio e senza nessuna utilità, non soddisfa esigenze di «certezza» ed interviene in una fattispecie chiarissima.

D’altro canto il Consiglio Nazionale Forense ha definito «perverso» questo speciale legame tra termini di comparizione e di costituzione; ha qualificato «inaccettabili» le «conseguenze derivanti mutamento di giurisprudenza», aggiungendo che esse sono «contrarie ai più elementari principi processuali, nonché gravemente lesive delle garanzie costituzionali del giusto processo». L’organismo di rappresentanza dell’avvocatura ha concluso ricordando che è «senz’altro censurabile applicare in danno delle parti decadenze o preclusioni che non sussistevano al momento del compimento dell’atto e che siano conseguenza di un mutamento giurisprudenziale»6. Talché lo stesso CNF ha suggerito due possibili interventi interpretativi sul codice di procedura civile: la prima ipotesi mira ad intervenire sulla disciplina generale dei termini di costituzione (art. 165 c.p.c.), consacrando legislativamente un cinquantennale orientamento giurisprudenziale che legava la riduzione del termine di costituzione dell’opponente-debitore alla sua scelta di fissare all’opposto-creditore un termine di comparizione inferiore a quello ordinario. La seconda mira a intervenire sull’art. 645, 2° co., c.p.c. con la precisazione che la riduzione dei termini ivi prevista non riguarda i termini di costituzione.

Entrambe le soluzioni non sono, però, soddisfacenti, perché, se accolte, introdurrebbero la prassi, alquanto pericolosa, di modificare il codice di rito ogni qualvolta intervenga una sgradita interpretazione innovativa di carattere processuale.

Poiché la riforma legislativa proposta dal CNF è solo de iure condendo e si può dubitare che, se approvata, avrà effetto retroattivo, conviene limitarsi commentare la giurisprudenza volta a conservare lo status quo ante e salvare i giudizi di opposizione già promossi. Le prime pronunce di merito ricorrono, in particolare, a due rimedi contro l’improcedibilità: da una parte la rimessione in termini (artt. 153 o 184 bis c.p.c., applicabili ratione temporis), dall’altra il principio tempus regit actum.

2. Antecedenti giurisprudenziali della soluzione «remissione in termini»

Il filone giurisprudenziale della remissione in termini7 trae la sua ispirazione da serie di ordinanze della Cassazione8 rese in tema di impugnazioni avverso il decreto di liquidazione dell’indennità e delle spese di custodia in caso di sequestro penale. I ricorsi alla base dei provvedimenti in esame erano stati proposti avanti le sezioni penali (e secondo le regole di questo processo) in forza di una regola poi re-interpretata. Il giudizio doveva essere, invece, presentato alle sezioni civili e con uno specifico quesito di diritto. Orbene, in questi (ed altri coevi) pronunciamenti, la Cassazione ha affermato che: «alla luce del principio costituzionale del giusto processo, va escluso che abbia rilevanza preclusiva l’errore della parte la quale abbia fatto ricorso per cassazione facendo affidamento su una consolidata, al tempo della proposizione dell’impugnazione, giurisprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del processo, successivamente travolta da un mutamento di orientamento interpretativo, e che la sua iniziativa possa essere dichiarata inammissibile o improcedibile in base a forme e termini il cui rispetto, non richiesto al momento del deposito dell’atto di impugnazione, discenda dall’overruling». Il mezzo tecnico per ovviare all’errore oggettivamente scusabile è rappresentato dalla richiesta di rimessione in termini, prevista dall’art. 184 bis c.p.c. (applicabile ratione temporis).

Per la prima volta si introduce nel nostro ordinamento l’istituto, poi mutuato dalla giurisprudenza e dottrina, dell’overruling9 e cioè un cambiamento delle regole del gioco a partita già iniziata, un mutamento giurisprudenziale innovativo, che si verifica quando si modificano le regole, con efficacia retroattiva, dopo che atti giudiziari e termini decadenziali siano stati valutati dai difensori in base ad una consolidata prassi ritenuta pienamente legittima. In altre parole, vi è overruling quando all’arbitro è conferito il potere-dovere di giudicare l’atto processuale in base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al momento della sua proposizione.

Prima di proseguire, bisogna chiarire quale portata sia attribuita al principio di diritto pronunciato dalla Suprema Corte (specialmente se a Sezioni Unite). Poiché l’ordinamento deve tentare di deflazionare il contenzioso e al contempo preservare l’esigenza di certezza del diritto, valorizzando l’interesse pubblico alla prevedibilità delle decisioni, nel tempo si è rafforzata l’efficacia vincolante del precedente di legittimità, in particolare di quello autorevole reso a Sezioni Unite; si è “potenziato” il controllo nomofilattico, valorizzata la peculiare vocazione del giudizio di legittimità, e, così, si è perseguito il tendenziale obiettivo di assicurare un’esatta ed uniforme interpretazione della legge10. In tale ottica, la giurisprudenza delle Sezioni Unite non è più una semplice espressione degli indirizzi di legittimità di un organo giudiziario ma contribuisce a garantire la «certezza del diritto» (v. art. 65 ord. giud.). Il suo precedente diviene, pertanto, tendenzialmente vincolante per il giudice di merito; il diritto vivente si avvicina al diritto positivo anche dal punto di vista della “introduzione” delle regole giuridiche e non solo dal punto di vista della loro interpretazione. In caso di overruling, il nuovo principio di diritto viene, dunque, assimilato al mutamento normativo di una regola di diritto positivo.

Le ordinanze aggiungono che, allorché si assista ad un mutamento, ad opera della Corte di Cassazione, di un’interpretazione consolidata a proposito delle norme regolatrici del processo, la parte che si è conformata alla precedente giurisprudenza della stessa Corte, successivamente travolta dall’overruling, ha tenuto un comportamento non imputabile a sua colpa. È, perciò, da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui essa è incorsa11.

Il ragionamento trova supporto in un secondo istituto: il principio costituzionale del giusto processo, la cui portata non si esaurisce in una mera sommatoria delle garanzie formalmente enumerate nell’art. 111, 2° co., Cost. (contraddittorio, parità delle parti, giudice terzo ed imparziale, durata ragionevole di ogni processo), ma ne rappresenta una sintesi (nel loro coordinamento reciproco e nel collegamento con le garanzie del diritto di azione e di difesa), che risente dell’effetto “espansivo” dell’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo12.

È, pertanto, contrario alla garanzia di effettività dei mezzi di azione o di difesa e delle forme di tutela il fatto che la parte, la quale abbia perseguito con un’iniziativa processuale conforme alla legge del tempo, ma divenuta inidonea per effetto del mutamento di indirizzo giurisprudenziale, rimanga priva della possibilità di vedere celebrato un giudizio che conduca ad una decisione sul merito.

La giurisprudenza richiamata introduce, infine, il concetto di «diritto vivente», che si ha quando l’indirizzo di legittimità, per effetto della costante conferma nel tempo, costituisce espressione della norma quale “vive” nell’ordinamento, ovvero il significato giuridico che, tratto dall’enunciato normativo, deve seguirsi come dettato legislativo. Ed è proprio sul «diritto vivente» che opera l’overruling.

Per valutare se i tre principi enunciati in tema di spese ed indennità di custodia siano compatibili con le fattispecie di opposizione a decreto ingiuntivo sono necessarie ulteriori precisazioni.

In primo luogo, le regole del processo debbono essere state il più possibile certe ex ante e non v’è dubbio che quelle dettate dall’art. 645 c.p.c. lo fossero.

Deve poi essere chiaro che non esiste un divieto o un formale limite alla loro modifica in via pretoria. Neppure esiste – né va ricercata – una norma che limita ratione temporis (come il prospective overruling anglosassone) gli effetti della giurisprudenza innovativa della Suprema Corte in materia processuale, la quale incida sulle regole del gioco ed, in particolare, comporti l’inasprimento di una decadenza o, comunque, un onere processuale.

Va, infine, considerato che la disapplicazione del principio di diritto conseguente all’overruling (con i rimedi che andremo ad individuare) nei procedimenti iscritti a ruolo prima del revirement della Cassazione, è possibile solo se:

  • la sorpresa derivante dal mutamento giurisprudenziale sia stata “eccessiva”; in altre parole la questione emersa non fosse già stata trattata con un certo grado di diffusione e la soluzione affermata con l’overruling non fosse in qualche modo “nell’aria”;
  • la nuova interpretazione porti a conseguenze obiettive irrimediabili.

Entrambe le condizioni paiono riscontrabili nel caso in esame, ove alla declaratoria di improcedibilità corrisponde sempre la formazione del giudicato sostanziale favorevole sull’altrui pretesa creditoria (peraltro, su una richiesta a suo tempo accolta inaudita altera parte).

3. L’istituto della remissione in termini

Quanto ai rimedi, un primo mezzo tecnico per dare protezione alle aspettative della parte che abbia confezionato l’atto confidando sulle regole processuali suggerite da un costante orientamento giurisprudenziale, poi superato da un revirement, è rappresentato dall’istituto della rimessione in termini13. Per i giudizi introdotti successivamente al 4.7.2009 viene in rilievo l’art.153 c.p.c.; per quelli introdotti antecedentemente si applica, invece, l’art. 184 bis c.p.c.14, il cui disposto è ancora attuale in ossequio al principio tempus regit actum. In tutti i casi in cui esso opera, bisognerà, comunque, superare alcune obiezioni. La prima è stata elaborata da quell’orientamento secondo cui l’art. 184 bis c.p.c., a causa della sua collocazione sotto la rubrica «trattazione della causa» e per il riferimento al «giudice istruttore», non sarebbe invocabile per le «situazioni esterne»15 allo svolgimento del giudizio.

Il problema viene risolto conformando l’istituto della rimessione in termini ai principi del giusto processo. In particolare, l’indirizzo che limita la portata applicativa dell’art. 184 bis c.p.c. non sarebbe in linea con le aperture presenti nella giurisprudenza delle Sezioni Unite16, secondo cui la lettura restrittiva non tiene conto né delle innovazioni apportate all’articolo dalla novella del 1995 «con la soppressione del riferimento alle sole decadenze previste negli artt. 183 e 184 c.p.c.», né delle «esigenze di certezza ed effettività delle garanzie difensive nel processo civile».

Si è, pertanto, concluso17 che «la regola della improrogabilità dei termini perentori posta dall’art. 153, comma I, c.p.c., non può costituire ostacolo al ripristino del contraddittorio quante volte la parte si vedrebbe dichiarare decaduta dall’impugnazione, pur avendo ritualmente e tempestivamente esercitato il relativo potere, per un fatto incolpevole che si collochi del tutto al di fuori della sua sfera di controllo e che avrebbe, altrimenti, un effetto lesivo del suo diritto di difesa»18.

Secondo la Corte – sempre con riferimento alle ordinanze – neppure sarebbe necessaria un’apposita istanza di parte indirizzata al giudice. Essa sarebbe richiesta solo quando l’interessato è onerato di allegare, con l’istanza medesima, i fatti che hanno determinato la decadenza e di offrire la prova della loro non imputabilità. La domanda di rimessione in termini, in altre parole, si giustifica con la necessità che la parte profili i fatti che integrano il presupposto della causa non imputabile19, dimostrando che la decadenza è dipesa da un impedimento non evitabile.

Nel caso di specie vi sarebbero, però, alcune particolarità rispetto alla regola generale:

  • la parte ha compiuto, entro il termine di decadenza (stabilito dal codice di procedura civile come precedentemente interpretato), un’attività processuale la quale manifesta la non acquiescenza al provvedimento impugnato;
  • la causa non imputabile si riconnette, non ad un materiale impedimento che deve essere allegato e dimostrato ad opera della parte interessata, ma alla scelta difensiva dipendente da indicazioni sul rito da seguire provenienti dalla consolidata giurisprudenza, solo ex post rivelatesi non più attendibili.

In una tal situazione, nella quale l’affidamento creato dalla giurisprudenza costituisce chiara ed evidente giustificazione della condotta processuale della parte, la causa non imputabile è determinata e, al contempo, conosciuta dallo stesso arbitro; sicché l’art. 184 bis c.p.c. viene in considerazione, non come regola pensata per le inattività derivanti dagli impedimenti tipici, di natura materiale ed oggettiva20,ma come espressione di un principio generale di superiore giustizia che vede nel rimedio restitutorio il mezzo per non far sopportare alla parte incolpevole le gravi conseguenze di un errore nella proposizione dell’impugnazione indotto dalla stessa giurisprudenza di Cassazione21.

4. Rassegna della giurisprudenza favorevole alla rimessione in termini

Dopo questa lunga premessa, necessaria per comprendere le “fonti di ispirazione” della recente giurisprudenza di merito, passiamo quindi, ad analizzare le pronunce che hanno neutralizzato la retroattività del dictum delle Sezioni Unite. In primo luogo, l’ordinanza del Tribunale di Torino, 11 ottobre 2010, secondo cui «la tardiva costituzione dell’opponente e la decadenza che ne è derivata dall’aver fatto affidamento su una consolidata (al tempo della proposizione della opposizione e della costituzione in giudizio) giurisprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del processo, successivamente travolta da un mutamento di orientamento interpretativo, sono equiparabili e riconducibili ad un causa non imputabile all’opponente stesso ovvero ad un errore incolpevole, con la conseguente sussistenza dei presupposti per rimettere in termini l’opponente»22, di modo che «la sua costituzione, effettuata oltre il termine dimidiato, ma entro quello ordinario di dieci giorni, deve essere ritenuta tempestiva. La remissione in termini, poi, non necessita di un’istanza di parte, né dell’assegnazione di un ulteriore termine per provvedervi, trattandosi di attività già compiuta».

Se si presta attenzione alla massima, il Tribunale richiama tutti gli insegnamenti, le rationes decidendi e le soluzioni delle ordinanze esaminate nei paragrafi precedenti:

  • il principio costituzionale del giusto processo;
  • l’irrilevanza preclusiva dell’errore della parte che abbia fatto affidamento su una consolidata giurisprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del processo, successivamente travolta da un mutamento di orientamento interpretativo;
  • il rimedio della rimessione in termini, alla cui applicazione non osta il difetto di un’istanza di parte;
  • la mancata assegnazione di un ulteriore termine per provvedervi, trattandosi di attività già compiuta.

Non difforme Tribunale di Velletri, 18.10.2010, secondo cui «la norma sulla rimessione in termini, nonostante la sua collocazione originaria nell’ambito della disciplina della trattazione della causa, va interpretata, anche per effetto della sopravvenuta modifica dell’art. 111 Cost., come espressione del principio generale e costituzionale del giusto processo, e quindi come strumento per evitare che dal mutamento dell’orientamento giurisprudenziale già consolidato derivi alla parte incolpevole un pregiudizio processuale non riparabile. Pertanto, al fine di ottenere tale risultato costituzionalmente necessario, la restituzione delle facoltà processuali, altrimenti precluse alla parte incolpevole, non deve necessariamente sempre attuarsi con la possibilità di compiere l’atto processuale la cui mancanza dovrebbe generare la decadenza; nelle ipotesi in cui lo stesso atto sia stato già espletato, ma sia tardivo secondo il mutato orientamento giurisprudenziale, può anche concretizzarsi nel ritenere l’adempimento comunque tempestivo, senza necessità di ripeterlo, così evitando alla parte che, in buona fede lo abbia compiuto, la sanzione processuale, e ad entrambe le parti la regressione del processo e l’invalidazione ex post di tutti gli altri atti del giudizio».

Questa decisione è degna di nota perché, nella motivazione, vi è un’esplicita verifica dei presupposti che hanno ispirato la soluzione delle ordinanze della Suprema Corte:

  • il consolidato orientamento giurisprudenziale ultradecennale, che ha generato il legittimo affidamento dell’opponente sulla ritualità della costituzione entro i 10 giorni;
  • il mutamento di orientamento interpretativo del giudice di legittimità (overruling);
  • la conseguente natura scusabile dell’errore della parte su norme processuali che possono determinare l’improcedibilità del giudizio;
  • l’evidenza oggettiva dell’errore scusabile e la conseguente superfluità dell’apposita istanza dell’opponente.

Di identico contenuto Tribunale di Pavia, 14 ottobre 2010, provvedimento sul quale conviene spendere qualche parola perché solo apparentemente è rivoluzionario ed introduce la diversa soluzione dell’automatica remissione in termini.

Secondo il Giudice: «per effetto della recente riforma del codice di procedura civile, l’istituto della rimessione in termini… ha assunto portata generale… e può consentire la rimessione in termini dell’attore in opposizione a decreto ingiuntivo che non si sia costituito nel termine che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione… hanno ritenuto debba essere dimezzato».

Il continuo ed espresso richiamo alle ordinanze della Suprema Corte è messo in crisi dalla convinzione che il nostro sistema giuridico non preveda la vincolatività del precedente giurisprudenziale e che, pertanto, le sentenze, ancorché delle Sezioni Unite, non possano che avere efficacia dichiarativa, limitandosi ad interpretare la norma giuridica esistente e non costituendo mai fonte del diritto. Questa contraddizione rende estremamente difficile comprendere perché il Giudice ricorra alla remissione in termini e come si possa conservare l’impianto argomentativo che legittima il ricorso al suddetto rimedio.

Nondimeno, il Tribunale non condivide «il recentissimo e pur apprezzabile» orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di c.d. overruling, la parte che si è conformata alla precedente giurisprudenza della Suprema Corte, successivamente travolta dal mutamento interpretativo, ha tenuto un comportamento non imputabile a sua colpa tanto da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui essa è incorsa23. Del pari neppure ritiene condivisibile l’orientamento dottrinale secondo cui occorrerebbe distinguere tra norme sostanziali e processuali, limitando solo alle prime l’effetto retroattivo dell’innovazione giurisprudenziale.

Il Tribunale di Pavia applica tout court la rimessione in termini perché:

  1. l’abrogazione dell’art. 184 bis c.p.c. e lo spostamento del suo contenuto nell’art. 153 c.p.c. indica la volontà del legislatore di fare in modo che l’istituto sia di applicazione generalizzata e non limitata all’ipotesi in cui le parti siano decadute dal potere di compiere determinate attività difensive nel corso della trattazione della causa;
  2. la rimessione in termini presuppone: a) l’inosservanza di un limite temporale assegnato al compimento di un atto processuale; b) il verificarsi di un impedimento di fatto puntuale e tendenzialmente limitato alla parte, non imputabile a quest’ultima; c) l’apprezzabilità dell’impedimento, in quanto tale, con una valutazione già coeva al verificarsi di quest’ultimo; d) l’accertamento in concreto dell’impedimento, sulla base degli elementi forniti dall’istanza della parte, che lasci al giudice significativi margini di valutazione circa la sussistenza o meno del fatto che ha impedito il tempestivo compimento dell’atto.

Nel caso di specie, tutti questi elementi sarebbero presenti: a) l’opponente non ha rispettato il termine perentorio per costituirsi, così come interpretato dalle Sezioni Unite; b) tale comportamento non è imputabile alla parte in quanto l’indirizzo assolutamente maggioritario riteneva sufficiente il rispetto del termine di 10 giorni per provvedere all’iscrizione a ruolo; c) il mutamento giurisprudenziale è stato riconosciuto, dalla stessa Suprema Corte, elemento sufficiente per concedere la rimessione in termini24.

È evidente che la pronuncia non si discosta minimamente dalle altre sentenze di questo primo filone interpretativo, poiché fa ampio ricorso ai soliti istituti: diritto vivente, overruling, precedente vincolante, errore incolpevole e rimessione in termini nell’accezione generalizzante. Il Tribunale, conclude ritenendo tempestiva l’iscrizione a ruolo della causa, senza richiedere alcuna ulteriore attività da parte dell’attore opponente.

In questo contesto si colloca anche il Tribunale di Milano, con l’ordinanza 13 ottobre 201025, la cui particolarità è di ovviare all’errore oggettivamente scusabile semplicemente proseguendo il processo, perché ciò non determina una lesione dei diritti di difesa dell’opposto. Non dissimile Tribunale di Bari, 4.10.2010, secondo cui la rimessione in termini si traduce nell’assegnazione di un termine per il compimento delle attività precluse solo nel caso in cui tali attività non siano state poste in essere. Se l’atto in questione sia stato compiuto, nonostante la scadenza del termine di legge, è sufficiente valutare l’attività compiuta come tempestiva.

L’ordinanza del Tribunale di Marsala, 20 ottobre 2010, è, invece, interessante perché affianca al principio costituzionale del giusto processo quelli inferibili dalla CEDU (ed in particolare dall’art. 6), secondo cui l’errore della parte che abbia fatto affidamento su una consolidata giurisprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del processo, successivamente travolta da un mutamento di orientamento interpretativo, non può avere rilevanza preclusiva, dovendosi mantenere inalterate, a giudizio in corso, le c.d. «regole del gioco». Si pone, pertanto il problema dell’identificazione all’interno del nostro ordinamento di uno strumento tipico, atto a soddisfare tali esigenze di giustizia sostanziale. Il Tribunale esclude l’applicazione combinata dei principi dell’irretroattività del diritto vivente26 e del tempus regit actum. Infatti, il primo, tipico degli ordinamenti di common law, postula il carattere costitutivo e vincolante delle pronunzia delle Corti Superiori (c.d. principio dello stare decisis «verticale»), che, secondo l’ordinanza, non opera nel nostro ordinamento, ove ogni giudice è libero di interpretare in maniera assolutamente discrezionale la disposizione di legge, anche discostandosi (pur motivatamente) dalle posizioni della Suprema Corte.

Del pari, la violazione dei termini di costituzione da parte dell’opponente non può essere “validata” in forza del principio tempus regit actum, il quale opera solo quando la norma di carattere processuale viene mutata dal diritto positivo codificato e non anche da quello vivente.

Lo strumento necessario per far salve le ragioni di giustizia sostanziale è sempre l’art. 153 c.p.c., il quale consente di “rimettere in gioco” la parte che abbia incolpevolmente violato un termine perentorio. In particolare, l’incolpevole errore viene identificato con un improvviso e radicale mutamento da parte della Corte di Cassazione del proprio, consolidato, pregresso orientamento in ordine alle modalità computative di tali termini decadenziali. Il Tribunale, che in questo modo non accantona l’istituto dell’overruling nell’accezione propria delle ordinanze della cassazione, ritiene, infine, che non sia necessario far regredire il processo, già istruito, alla situazione in cui si è verificata la decadenza e cioè alla sua fase iniziale. Sarà necessaria una riapertura parziale, solo se essa è richiesta per far salvo il c.d. «principio di parità delle armi processuali»27. Ma, nei casi di specie, la rimessione in termini riguarda un’attività processuale (costituzione) che non innova in alcun modo il complesso allegatorio o probatorio preesistente alla sua realizzazione. Pertanto, non è necessaria alcuna regressione e la rimessione in termini può esaurirsi in una riqualificazione di tale atto come tempestivo28.

5. Il secondo filone: tempus regit actum

La prima pronuncia di merito che ricorre a questo strumento è la sentenza del Tribunale di Varese, 8 ottobre 2010, la quale (ispirandosi anch’essa apertamente alle ordinanze della Cassazione), tra l’altro, si interroga sulla (im)procedibilità dell’opposizione in mancanza di una sollecitazione di parte in tal senso. Dopo aver ritenuto la questione giuridica rilevabile d’ufficio, afferma che la parte che si è conformata alla precedente giurisprudenza della Suprema Corte, successivamente travolta dall’overruling, ha tenuto un comportamento non imputabile a sua colpa e perciò è da escludere la rilevanza preclusiva dell’errore in cui essa è incorsa. Ciò vuol dire che, per non incorrere in violazione delle norme costituzionali, internazionali e comunitarie che garantiscono il diritto ad un giusto processo, il giudice di merito deve escludere la retroattività del principio di nuovo conio.La sentenza ritiene che «la retroattività sorprende gli interessati e quindi attenua o esclude la prevedibilità» del comando legislativo. È pertanto necessario trovare una soluzione in una sorta di prospective overruling di produzione comunitaria ed, in particolare, nella «precisa risposta della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo» che, impone la «conoscibilità della regola di diritto e la (ragionevole) prevedibilità della sua applicazione»29 limitando l’efficacia del mutamento giurisprudenziale “creativo” ai casi futuri o individuandone la data di decorrenza da un dato oggettivo di pubblicità della decisione30. Infatti, secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo il termine «legge» riguarda anche la norma di diritto vivente, con conseguente estensione del principio di irretroattività all’ipotesi di mutamento giurisprudenziale imprevedibile con effetti in malam partem.

Anche la Corte di giustizia della CE ha recepito il principio di irretroattività della giurisprudenza creativa31, stabilendo che deve essere impedita l’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione giurisprudenziale di una norma, nel caso in cui il suo risultato non era ragionevolmente prevedibile quando l’infrazione è stata commessa32.

Sulla scorta di tutte queste premesse, il Tribunale di Varese afferma che l’improcedibilità generalizzata delle opposizioni a decreto ingiuntivo pendenti anche da oltre 5 anni non può che qualificarsi come violento strappo al tessuto connettivo degli artt. 24 e 111 Cost., con manifesta violazione dei diritti soggettivi coinvolti, che non troverebbero sbocco in una pronuncia nel merito per motivi estranei in modo assoluto alla condotta, volontà o colpa dei litiganti e dei difensori.

Quanto al rimedio, esso non viene attinto dal bacino della remissione in termini, perché l’applicazione di questo istituto imporrebbe un sub-procedimento che si conclude con la facoltà concessa all’istante di ripetere l’attività processuale inibita dalla decadenza così formatasi. Il Tribunale pare, infatti, non conoscere o non condividere la nuova lettura costituzionale degli artt. 184 bis e 153 c.p.c. quando afferma che, nei procedimenti come quello in esame già in istruttoria o in fase di trattazione, la remissione si risolverebbe in una lesione del principio di ragionevole durata33, anche con rischio di perdita delle attività processuali sino ad ora svolte ed espletate: Dunque, si produrrebbe un effetto di sfavore per la parte sostanziale incolpevole in spregio a quanto poc’anzi affermato34. Un’interpretazione costituzionalmente orientata impone, invece, di ritenere che la parte debba essere considerata come aver agito correttamente, su mero accertamento del giudice di merito che verifica l’overruling e l’affidamento incolpevole del litigante. Tale approdo è espressione del principio tempus regit actum che, come regola e orienta lo ius superveniens in materia processuale, così deve disciplinare l’overruling. In altri termini, in caso di decisioni alle quali non può riconoscersi effetto meramente dichiarativo, alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento civile italiano, deve escludersi l’efficacia retroattiva delle nuove regole interpretative in materia processuale e di accesso alla giustizia.

Anche il Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi, 20 ottobre 2010, esclude la rimessione in termini, fornendo la stessa lettura. Secondo il giudice, l’overruling realizzato dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 19246/2010 giustifica l’errore cui è incorsa la parte che abbia seguito l’indirizzo giurisprudenziale previgente. La parte in errore, però, piuttosto che essere rimessa in termini, con regressione del giudizio e conseguente grave danno alla giurisdizione, deve essere considerata come aver agito correttamente, sulla scorta di un mero accertamento del giudice di merito, che verifica l’overruling e l’affidamento incolpevole del litigante. In sostanza, il Tribunale sostiene che il filone che valorizza l’istituto della rimessione in termini giunge ad una dilatazione del medesimo oltre alla sua area di operatività, finendo con l’assegnare alla rimessione la natura di una vera e propria sanatoria35. Questa sentenza si avvicina moltissimo alla posizione dottrinale secondo la quale, per rispettare la garanzia costituzionale della predeterminazione delle regole di svolgimento del processo (art. 111 Cost.), bisogna limitare – automaticamente, senza necessità di richiedere la rimessione in termini – l’impatto del mutamento di giurisprudenza costante della corte di cassazione in materia d’interpretazione delle norme processuali ai giudizi instaurati successivamente alla pubblicazione dell’overruling (in questo caso successivamente al 9.9.2010)36.

Tale dottrina fa ampio ricorso al principio del giusto processo, in base al quale la certezza del diritto, la predeterminazione e la prevedibilità del contenuto della regola di condotta e delle conseguenze della sua violazione devono essere le più rigorose possibili in tema di diritto processuale: il rischio che l’errore processuale cagioni al titolare la perdita del diritto sostanziale dedotto in giudizio deve essere confinato entro il minimo indispensabile. La costituzione tempestiva non può diventare, pertanto, tardiva se la Corte di Cassazione successivamente cambia idea. A tal stregua si esprime in senso contrario alla remissione in termini, perché ne mancherebbero i presupposti («applicare la rimessione in termini in questa fattispecie è una vera e propria finzione»37)e perché, pur dichiarando di non avere «nulla contro le finzioni giuridiche, se non è possibile o opportuno ricorrere alla realtà giuridica» si afferma che «in questo caso ricorrere alla realtà giuridica è possibile ed opportuno»38. Qualifica, infine, il «precedente rivoluzionario della Cassazione» quale fonte di una nuova norma giuridica, come tale non retroattiva. In altre parole anche nel nostro ordinamento l’overruling sarebbe prospecting e – si consenta il termine – self executing.

6. Argomentazioni a sostegno della non retroattività

Migliaia di avvocati, nei prossimi mesi, dovranno fronteggiarsi sul tema, talvolta sostenendo che l’opposizione da loro proposta è stata tempestiva, in altre occasioni asserendo che la causa iscritta al ruolo dal collega è improcedibile, perché tale attività è stata compiuta oltre i cinque giorni prescritti dalla Cassazione.

Sembra dunque opportuno concludere presentando quelle che si mostrano come le migliori argomentazioni a sostegno dell’una e dell’altra posizione tra loro contrastanti.

Cominciamo da quelle a supporto della non retroattività:

  1. il precedente della Cassazione non è vincolante; si tratta solo di un’interpretazione. Nel nostro ordinamento ogni giudice è libero di decidere con assoluta libertà, anche discostandosi (pur motivatamente) dalle posizioni della Suprema Corte;
  2. se il giudice merito è, comunque, convinto che il precedente delle S.U. sia per lui vincolante o altamente persuasivo, applicare il “precedente” che muta le regole processuali a giudizio già iniziato è una gravissima violazione del giusto processo, della giurisprudenza comunitaria, costituzionale e della CEDU.

Il nuovo principio di diritto vale solo per il futuro.

7. Argomentazioni a difesa della retroattività del dictum della Cassazione

  1. Le S.U. creano sempre “precedenti” vincolanti; non esiste una norma di diritto positivo secondo cui le “interpretazioni” della Cassazione siano “non retroattive” in materia processuale;
  2. applicare la “non retroattività” del principio di diritto significa sicuramente sacrificare, o meglio trattare in maniera differenziata (in malam partem) la posizione di quel soggetto nei confronti del quale, per la prima volta, viene pronunciato l’overrulling;
  3. leggendo attentamente la sentenza 9.9.2010, n. 19246 è la stessa Suprema Corte a smentire che, in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, esista un «diritto vivente» secondo cui la citazione vada iscritta a ruolo nei 10 giorni se il termine di comparizione non è dimezzato. Viene inoltre da chiedersi se quello che si qualifica «diritto vivente» non sia altro che una reiterata e consolidatissima convinzione o pratica degli operatori di diritto. Le Sezioni Unite smentiscono anche che ricorra l’overrulling. Quasi irridendo i pretesi debitori che si sono costituiti fino ad oggi entro 10 giorni, il Supremo Collegio afferma, infatti, che l’effetto legale del dimezzamento dei termini di costituzione che ricorre in ogni caso di opposizione «discende dalla scelta del debitore che non può non conoscere quali sono le conseguenze processuali che la legge ricollega alla sua iniziativa»;
  4. tutte le pronunce “antidoto” alla sentenza delle S.U. sono fondate su istituti di elaborazione interpretativa e non su norme codicistiche. Tanto vale per il «diritto vivente», il «giusto processo», la cui portata viene gestita in maniera elastica a seconda delle circostanze. Alcune decisioni, ad esempio, estendono il disposto degli artt. 184 bis e 153 c.p.c. sino a creare un «principio generale di remissione in termini»; altre pronunce ne limitano l’applicazione, consentendo la mera ripetizione di atti (viziati da errore incolpevole esterno);
  5. l’istituto del tempus regit actum opera solo in caso di diritto codificato e non per le interpretazioni giurisprudenziali. Pertanto, il nuovo principio derivante da una pronuncia overruled non è assimilabile allo ius superveniens39, anche in ragione della totale diversità di funzioni assegnate dalla nostra Carta costituzionale al Parlamento ed alla Magistratura.

Il testo integrale della nota è pubblicato su Obbligazioni e contratti, 2011, fasc. 1, pagg. 51 – 57

Autore: Francesco Tedioli

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