Trust e fallimento

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Dottrina e giurisprudenza più recenti riconoscono piena validità al trust interno.
E’ evidente, però, che tale istituto non può essere utilizzato per frodare la legge o per eludere le garanzie assicurate ai creditori dalla disciplina fallimentare.
In linea di principio, il trust con funzione liquidatoria è compatibile con la procedura concorsuale, se ha lo scopo di tutelare, per conto del disponente non ancora dichiarato fallito, i creditori-beneficiari del trust. Al disponente non è, invece, consentito segregare l’intero patrimonio sociale in prossimità del fallimento, sottraendo i beni alla disponibilità del curatore ed impedendo la liquidazione fallimentare.
Se il trust è stato istituito quando la società non era ancora insolvente, il fallimento ne rappresenta una causa sopravvenuta di scioglimento; se, invece, è costituito da una società già insolvente, l’atto istitutivo deve essere considerato nullo sin dall’origine, perché è volto ad eludere le norme imperative che disciplinano la liquidazione concorsuale.

1. Il caso

I provvedimenti del Tribunale di Milano, Sezione I Civile, 16 giugno 2009, Sezione VIII Civile, 17 luglio 2009, Sezione VIII Civile, 22 ottobre 2009 e della Corte d’Appello di Milano, 29 ottobre 2009¹, in commento, riguardano un’unica ed inedita fattispecie, in diverse fasi processuali. Si tratta del conflitto tra un trustee e il fallimento del disponente, procedura in cui sono stati dichiarati falliti anche il trustee originario e il guardiano del trust.

Per una miglior comprensione della vicenda, è necessario riassumere le circostanze accadute prima dei vari giudizi.

Una società in nome collettivo, dedita ad attività commerciale, viene prima posta in liquidazione volontaria; poi, con contratto registrato², istituisce un trust³, regolato dalla legge di Jersey⁴ e procede a segregare l’intero proprio patrimonio, per asseritamente favorirne la liquidazione.

Trustee è il socio amministratore e liquidatore della società disponente, mentre guardiano⁵ è l’altra socia.

Quali primi atti gestori, il trustee stipula due contratti d’affitto d’azienda, per un canone simbolico e senza alcuna garanzia, in favore di altrettante società a responsabilità limitata, peraltro prive di mezzi propri.

Nel contempo il trustee diviene l’unico lavoratore dipendente di una delle due società affittuarie e non fornisce il rendiconto della gestione del trust.

La società disponente viene, quindi, dichiarata fallita dal Tribunale di Milano, unitamente ai suoi soci illimitatamente responsabili (ex art. 147 R. D. 16 marzo 1942, n. 267 “l. f.”), tra cui, come si è visto, il trustee⁶ ed il guardiano.

Il curatore del fallimento, incaricato di fare l’inventario, non rinviene alcun bene e, previa autorizzazione del G. D., procede alla nomina di un nuovo trustee. Accade, poi, che il guardiano del trust revochi la nomina di questo nuovo trustee in favore di una società a responsabilità limitata, che svolge professionalmente tale attività.

Si instaurano, quindi, vari giudizi, tra i quali anche quello volto alla revoca della dichiarazione di fallimento, istanza respinta dalla Corte d’Appello di Milano con la sentenza oggetto dell’ultimo provvedimento in commento.

Nel primo procedimento, il trustee (la s.r.l. nominata dal guardiano) ricorre ex art. 700 cod. proc. civ. al Tribunale di Milano perché:

1. accerti l’inefficacia della sostituzione di trustee operata dal fallimento;
2. confermi la società ricorrente quale trustee, legittimamente nominato dal guardiano;
3. ordini al(l’altro) trustee nominato dalla curatela di astenersi dal compiere atti che presuppongano la predetta qualità.

In particolare, la ricorrente sostiene che la sostituzione del trustee operata dal curatore del fallimento sia un atto abnorme, irrituale e contrastante con la segregazione del patrimonio conferito in trust, fenomeno giuridico opponibile ai creditori, che, anche se concorsuali, non possono aggredire i beni conferiti in trust. Inoltre, il periculum in mora si sostanzierebbe nell’impossibilità di dar corso alla liquidazione e, quindi, di gestire i contratti di affitto d’azienda o di difendersi nelle cause promosse contro il trust.

Costituendosi in giudizio, il fallimento ed il trustee sostituito assumono, invece, che la società disponente, all’atto della istituzione del trust, versava già in stato di insolvenza. L’unica forma possibile di segregazione del patrimonio era, dunque, il ricorso al fallimento in proprio, anziché il conferimento del patrimonio aziendale in trust.

La curatela, inoltre, sostiene:

1. la legittimità della sostituzione del trustee, operata dal fallimento, stante la perdita della capacità di agire da parte dell’originario trustee, pure fallito ex art. 147 l. f.;
2. l’inefficacia della nomina a trustee del ricorrente ad opera del guardiano, in quanto effettuata da soggetto pure fallito e, quindi, incapace ex artt. 42, 43 l. f.;
3. la non riconoscibilità del trust, in quanto “interno”;
4. e, comunque, la sua nullità e/o inefficacia, per essere simulato (sham trust)⁷;
5. l’atto istitutivo sarebbe anche revocabile ex art. 2901 cod. civ., perché il disponente si è integralmente spogliato del proprio patrimonio senza attribuire alcuna utilità ai creditori;
6. infine, la nullità del trust istituito deriverebbe dal contrasto con la disciplina fallimentare.

Per contro, la società fallita e il guardiano si associano alle domande del ricorrente⁸, assumendo che le incapacità conseguenti alla dichiarazione di fallimento riguardano solo i beni acquisiti alla massa dei creditori e non anche quelli (estranei) conferiti in un patrimonio separato.

La Corte risolve, in primo luogo, le questioni preliminari e processuali, riconoscendo la legittimazione passiva del guardiano del trust ed escludendo (in quanto soggetto fallito) quella della s.n.c., pure convenuta. Passa, poi, ad un’analisi generale del trust, istituto che riconosce come perfettamente valido nell’ordinamento, sia nella forma di trust interno, che in quello c. d. auto-dichiarato, in cui le figure di disponente e trustee coincidono.

Procede, infine, ad un esame dei possibili rapporti tra trust e fallimento, ritenendo, in linea di principio, che il trust liquidatorio non sia incompatibile con la disciplina concorsuale qualora esso persegua, per conto del disponente in bonis, finalità di tutela dei creditori-beneficiari.

Infatti, in caso di dichiarazione di fallimento del disponente, il conferimento di alcuni beni in trust sopravvive al fallimento ed il trust fund conserva la natura di patrimonio separato. Il Tribunale ricorda, inoltre, che è sempre possibile l’esperimento dell’azione revocatoria ordinaria, laddove il curatore dimostri che l’istituzione del trust abbia impoverito il patrimonio del disponente, con la consapevolezza del medesimo.

Se, però, muta anche uno solo dei presupposti di fatto sovra enunciati, il principio di conservazione degli effetti della segregazione patrimoniale non è più applicabile.

Qualora, infatti, il trust si sostituisca o precluda la liquidazione fallimentare, assuma funzioni liquidatorie dell’intero⁹ compendio aziendale della società fallita o se la sua istituzione arrechi concretamente danno ai creditori del disponente, esso persegue finalità contrarie a quelle dell’ordinamento giuridico¹⁰. Proprio in quest’ultima ipotesi viene ricondotta la fattispecie in commento.

La società resistente, sin dal momento in cui ha istituito la segregazione patrimoniale, era, infatti, insolvente e, pertanto, non aveva altra strada che ricorrere alla procedura concorsuale¹¹. I suoi creditori non hanno, inoltre, ottenuto alcun vantaggio economico dall’attività gestoria devoluta al trustee, tant’è che tutti hanno dovuto presentare domanda di ammissione al passivo. Il trust non ha, quindi, perseguito interessi meritevoli di tutela, ma, sin dall’inizio, era diretto ad eludere le norme imperative che presiedono alla liquidazione concorsuale, in violazione degli artt. 13 e 15, lett. e) Convenzione de L’Aja.

Il Tribunale conseguentemente accerta la nullità dell’atto istitutivo¹², lo dichiara improduttivo di effetti segregativi sul patrimonio del disponente, rigetta il ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. per mancanza del fumus boni iuris ed, infine, pronuncia il difetto di legittimazione passiva della società resistente, nonché del trustee nominato dal fallimento.

La seconda ordinanza, resa tra le stesse parti¹³, decide in ordine alla richiesta di sequestro giudiziario ex art. 670 cod. proc. civ. promossa dal fallimento, il quale preannuncia le domande oggetto del futuro giudizio di merito. Il ricorrente chiederà che si accerti l’estraneità del trust al nostro ordinamento giuridico ex art. 13 Convenzione de L’Aja; la sua nullità per contrasto con norme imperative; la sua simulazione; la revoca o dichiarazione di inefficacia ex art. 64 l. f. dell’atto con il quale la società in liquidazione ha trasferito la proprietà dell’azienda al trustee; l’inefficacia ex artt. 43 e 44 l. f. dell’atto con cui il guardiano ha nominato, come nuovo trustee, una s.r.l. e la conseguente condanna di quest’ultima e del primo trustee (liquidatore della società poi fallita) a consegnare al fallimento i beni conferiti nel trust.

Il Tribunale di Milano riconosce, in primo luogo, la propria competenza ex art. 24 l. f., sia con riferimento alle azioni ex artt. 43, 44, 64 l. f., sia con riferimento alle azioni di nullità e simulazione, poiché esse sono prospettate in relazione alla contrarietà del trust alle norme fallimentari, intese quali principi di ordine pubblico, oppure alla sua natura fraudolenta ed elusiva delle norme poste a tutela dei creditori¹⁴.

Quanto al fumus boni iuris, il Giudice richiama testualmente la motivazione della prima ordinanza in commento e, dopo aver evidenziato i differenti presupposti del periculum in mora per la concessione del sequestro giudiziario rispetto a quello conservativo¹⁵, riconosce il fondato timore del fallimento ricorrente. Il suo diritto ad apprendere i beni della fallita, nelle more del giudizio necessario per tutelarlo, può subire un grave pregiudizio, costituito, nella specie, dal concreto rischio che il trustee compia atti dispositivi e/o liquidativi, rendendo impossibile o comunque molto più onerosa l’attuazione di una sentenza di merito favorevole al fallimento¹⁶.

Stante la sussistenza degli indicati presupposti di legge, il Tribunale concede il sequestro giudiziario su tutti beni costituenti il patrimonio aziendale della fallita conferiti nel trust e nomina un custode giudiziale, che eserciterà tutti i poteri di legge, richiedendo, ove occorra, indicazioni al Tribunale.

La terza ordinanza respinge il reclamo con cui il trustee ITC (quello nominato dal guardiano), chiede la revoca del sequestro giudiziario sui beni conferiti nel trust e costituenti l’intero patrimonio aziendale della società fallita.

Il ricorrente aveva sostenuto la mancanza del fumus boni iuris, la validità del trust e la sua istituzione quando la disponente non si trovava in stato di insolvenza.

Il Collegio, condividendo l’impostazione teorica con cui il Giudice di prime cure ha ritenuto legittimo, in via generale, il trust interno con funzioni liquidatorie, osserva, invece, che sussistono sia il presupposto della strumentalità della cautela rispetto alla domanda di merito proponendo¹⁷, che il fumus boni iuris dell’azione di nullità del trust. Le motivazioni sono le medesime già indicate dal giudice in prima istanza e ribadite nel provvedimento collegiale con cui il Tribunale ha respinto il reclamo proposto dalla s.r.l. avverso l’ordinanza resa nel procedimento ex art. 700 cod. proc. civ.

All’epoca dell’istituzione del trust il disponente era insolvente; si trovava, dunque, in una situazione diversa dalla semplice fase liquidatoria del patrimonio attivo e passivo per cessazione della propria attività. La società, pertanto, avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura d’insolvenza, anche minore.

Il Tribunale ritiene che la nullità del trust derivi anche dal fatto che, con l’atto istitutivo, il disponente ha segregato l’intero patrimonio aziendale, affidandolo ad un trustee rappresentato dallo stesso socio illimitatamente responsabile. In tal modo, quest’ultimo ha conservato quel diritto a disporre dei beni, che avrebbe perso con la dichiarazione di fallimento. L’istituzione del trust è, dunque, in contrasto sia con le regole pubblicistiche che presiedono alle procedure concorsuali, che con l’art. 15, lett. e) della Convenzione de L’Aja.

Per quanto riguarda il periculum in mora, anche in sede di reclamo, emerge l’opportunità che la curatela provveda “alla custodia o alla gestione temporanea” dei beni oggetto della controversia. Infatti, la possibilità di una loro amministrazione, del tutto discrezionale, da parte del trustee e del guardiano – soci della società fallita, falliti anch’essi – è in contrasto con l’interesse della procedura concorsuale, che ha diritto alla loro apprensione e gestione.

La sentenza della Corte d’Appello di Milano rigetta il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento della società disponente e dei suoi soci, ritenendolo infondato sotto ogni profilo. Per quel che interessa in questa sede, la Corte d’Appello ritiene che l’istituzione del trust, da parte della società in bonis, sia stata una operazione solo formalmente e dichiaratamente finalizzata a tutelare le ragioni di tutti i creditori. Nella realtà, invece, ha “trasformato la procedura di liquidazione in un’attuata sospensione a tempo indeterminato dei suoi ordinari effetti a beneficio dei soci, rivelandone l’artificiosità in danno dei creditori, di fatto venuti a trovarsi di fronte alla segregazione del patrimonio societario senza che, a due anni esatti di distanza, sia stato comprovato alcun concreto soddisfacimento di debiti […]”. In altre parole, il trust “null’altro ha prodotto che una sicura attuale sottrazione – distrazione dei beni rispetto al lo- ro impiego, così da rivelarsi una mera immagine di copertura ed una segregazione per fini diversi […]”. Le finalità elusive sono evidenziate dalla mancanza di terzietà del trustee e del guardiano, dall’assenza di qualsiasi comunicazione ai creditori, nonché di un loro coinvolgimento al programma di liquidazione (peraltro, mai preparato).

2. Il trust interno è perfettamente valido in Italia

Il trust “interno” è quel trust che non presenti alcun elemento di estraneità con l’ordinamento italiano, né di carattere oggettivo (avuto riguardo ai beni conferiti), né di carattere soggettivo (in relazione alla persona del disponente, ovvero a quella del trustee), ad eccezione della legge regolatrice (straniera). Per anni, la sua validità, nel nostro ordinamento¹⁸, ha rappresentato un argomento di intenso dibattito che, in questa sede, non intendiamo ripercorrere¹⁹.

Secondo l’opinione, oramai consolidata in dottrina²⁰ e nella giurisprudenza di merito²¹, in virtù dell’art. 6²² Convenzione de L’Aja e della sua legge di ratifica, sono riconosciuti non solo i trust²³ internazionali²⁴, ma anche quelli interni, quale strumento di segregazione²⁵ del patrimonio o di parte dei beni di un soggetto (disponente o settlor), posto sotto il controllo di un trustee²⁶, a favore di uno o più beneficiari o per la tutela di interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli (trust di scopo).

Il tenore letterale dell’art. 6 lascia, infatti, desumere che il disponente ha un’illimitata libertà nello scegliere la legge regolatrice del trust. Quello interno, retto dalla legge straniera, è, pertanto, perfettamente valido e va riconosciuto agli effetti di cui agli art. 11 ss.

Questione connessa alla sua ammissibilità è l’interpretazione dell’effettiva portata ed estensione del precetto, contenuto nell’art. 1327 Convenzione de L’Aja, che consente di non riconoscere i trust immeritevoli di tutela.²⁷

Il problema è stato definitivamente risolto dalla giurisprudenza²⁸, secondo cui, mentre l’adozione della l. 16 ottobre 1989, n. 364 è un riconoscimento della causa “astratta” dell’istituto, quella “concreta” va analizzata volta per volta²⁹.

L’art. 6 prevale, quindi, sulle disposizioni dell’art. 13, norma di chiusura che attribuisce al giudice il potere-dovere di negare il riconoscimento del trust ogni qualvolta, dall’esame dello “specifico programma” predisposto dal disponente, sia ravvisato un intento in frode alla legge o, comunque, in contrasto con l’ordinamento interno³⁰. Principio, questo che ha ispirato per ultimo la decisione della Corte di appello di Milano, in commento.

L’istituto del trust (pure nella forma auto-dichiarata)³¹ è pienamente compatibile anche con i principi inderogabili di ordine pubblico di:

1. responsabilità patrimoniale universale ex art. 2740 cod. civ.³²;
2. tassatività (o riserva di legge) delle sue limitazioni;
3. concorso dei creditori ex art. 2741 cod. civ.³³, nonché di
4. tipicità degli atti soggetti a trascrizione³⁴.

Qualora, invece, l’obiettivo effettivo che il disponente si è prefissato, nel momento in cui ha deciso di dar vita al trust, sia quello di frodare la legge interna (sham trust)³⁵, l’atto istitutivo è nullo ed inefficace, in quanto il trustee agisce al solo fine di soddisfare lo scopo reale, contrario ai principî dell’ordinamento³⁶(36). Per l’effetto, se viene accertata l’intesa simulatoria, il trust è nullo sin dall’origine, il fondo è da considerare di proprietà del disponente, ogni distribuzione ai beneficiari è ripetibile ed ogni compenso versato al trustee deve essere restituito³⁷.

Il trust validamente istituito, al contrario, comporta la segregazione del patrimonio conferito, talché i creditori del disponente non possono soddisfarsi su questi beni³⁸, perché essi sono di proprietà del trustee³⁹.

Neppure quelli del trustee possono attaccare il trust fund, né sottoporlo a sequestro o pignoramento (art. 11, II comma, lettera b, Convenzione de L’Aja)⁴⁰, trattandosi di una massa distinta rispetto al suo patrimonio (art. 2, II comma, lettera a)⁴¹, fino a che sia vigente e operativo il vincolo del trust ed anche in caso di fallimento del trustee.

Nello stesso modo, per soddisfare i crediti “contratti nell’interesse del trust”, non si possono aggredire i restanti beni del patrimonio del trustee.

I creditori dei beneficiari, infine, possono soddisfarsi soltanto sulle attribuzioni che, in pendenza di trust, siano effettuate a vantaggio dei loro debitori, a meno questi ultimi non siano titolari di una posizione beneficiaria assoluta⁴². In tale ipotesi, il creditore può sequestrarla o pignorarla⁴³ e, quindi, indirettamente colpire lo stesso fondo in trust.

Diversa è la posizione giuridica dei beneficiari del trust fund secondo la legge del Jersey (art. 10). Essi sono titolari di una posizione giuridica perfettamente equiparabile (anche nel regime di circolazione) ad “un bene mobile” e, pertanto, soggetta a qualsiasi atto di disposizione (vendita, permuta, pegno…) e, nel contempo, immediatamente aggredibile dai terzi.

I loro creditori, infine, non vantano alcuna efficace azione in caso di trust protettivo⁴⁴ o di spendthrift trust⁴⁵ e godono di armi spuntate in presenza di trust discrezionale⁴⁶.

3. La legge di Jersey

Nel caso di specie – come in altri, esaminati dalla giurisprudenza⁴⁷– la legge regolatrice, scelta dal disponente, è quella di Jersey, approvata nel 1984 e, poi, successivamente emendata⁴⁸. Essa costituisce una delle discipline più favorevoli, offre agli operatori soluzioni innovative e spesso pioneristiche, dispone di un testo legislativo⁴⁹ apprezzato specialmente dagli utenti con una cultura di civil law, per il limitato ricorso ai precedenti giurisprudenziali.

Jersey, negli ultimi anni, ha, pertanto, costruito una moderna disciplina codificata⁵⁰, che si è affrancata rispetto alla common law tanto da rivolgersi ad un pubblico non solo domestico (come accade con le leggi inglesi), ma tipico di una piazza finanziaria internazionale.

Caratterizzata da un contenuto fortemente dispositivo, tale legge introduce, salvo alcune eccezioni, una serie di norme derogabili dal disponente, attraverso la semplice previsione, nell’atto istitutivo del trust, di una regolamentazione differente.

Con l’introduzione del nuovo articolo 9A – inserito dalla Trust Law del 2006 – viene fatta salva la validità del trust (e l’impossibilità di comminarne una declaratoria di nullità o di sham trust) anche nel caso in cui il disponente si riservi una posizione beneficiaria, trattenga numerosi poteri nell’amministrazione o nella gestione del trust, ovvero li attribuisca a terzi e non al trustee. Il disponente può, così, esercitare tanti e tali diritti da sostituirsi completamente alla figura del trustee, ponendolo, in questo modo, su un piano secondario, quasi si trattasse di un mero “prestanome”⁵¹.

4. Applicazione del trust in sede concorsuale

Il largo uso che il trust sta incontrando nella prassi ha portato – con ampi consensi nella dottrina sia commerciale che fallimentare – ad una sua entusiastica applicazione anche in sede concorsuale⁵², quale strumento in fase di liquidazione dell’attivo.

Le ipotesi più frequenti riguardano il conferimento in trust delle attività residue non suscettibili di monetizzazione nel corso del fallimento⁵³, ovvero dei beni dell’imprenditore che:

1. ricorra ad un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. f.⁵⁴,
2. chieda l’ammissione alla procedura di un concordato preventivo⁵⁵, con la nomina del Commissario Giudiziale quale trustee⁵⁶ ovvero, più correttamente, quale guardiano del trust⁵⁷. Non mancano, infine, applicazioni dell’istituto con funzione di garanzia a favore della curatela, dopo l’accoglimento di un’azione revocatoria, con sentenza non ancora passata in giudicato⁵⁸.

Diverso è, invece, il problema della compatibilità tra un trust, già istituito/costituito, e la sopravvenuta situazione di insolvenza di uno dei soggetti partecipi, vale a dire il disponente, il trustee o i beneficiari stessi. In altre parole, ci si chiede se l’atto con cui si conferisca in trust il patrimonio del disponente–imprenditore commerciale e si istituiscano come beneficiari (tutti) i suoi creditori venga travolto dalla sentenza di fallimento.

Prima di rispondere, bisogna ricordare che i primi effetti della dichiarazione di insolvenza sono lo spossessamento dai propri beni e la segregazione legale del patrimonio dell’impresa, al fine di soddisfare i crediti sorti anteriormente rispetto alla procedura concorsuale.

Due, pertanto, sono le ipotesi di potenziale conflitto tra trust e fallimento.

5. Opponibilità, al fallimento successivamente dichiarato, del trust liquidatorio, istituito da società non insolvente

Il primo caso riguarda il trust liquidatorio istituito, a tutela della massa dei creditori, quando la società disponente non era insolvente.

Sul punto, le tre ordinanze commentate, in linea di principio, affermano che, se il trust persegue per conto del disponente in bonis finalità di tutela dei creditori (nominati beneficiari del trust), esso non possa ritenersi incompatibile con la disciplina concorsuale e, quindi, abusivo ex artt. 13 e 15⁵⁹ Convenzione de L’Aja. In base all’art. 15, infatti, la legge regolatrice del trust non ostacola l’applicazione delle disposizioni inderogabili della lex fori, tra le quali rientrano, per espressa previsione (lettera e), quelle di diritto interno, in materia di protezione dei creditori in caso di insolvenza. Ne discende che il trust istituito in violazione di norme inderogabili non è di per sé nullo, ma solo soggetto a quanto diversamente previsto dalla legge nazionale⁶⁰.

Il debitore può, pertanto, conferire in trust parte del proprio patrimonio, laddove la segregazione ne assicuri una miglior utilizzazione. In questa ipotesi, il trust costituisce un’alternativa alle procedure concorsuali, come nel concordato stragiudiziale, ovvero in caso di operazioni temporanee a sostegno delle procedure concorsuali minori.

Tale interpretazione pare ulteriormente confermata dalla modifica dell’art. 78 l. f., secondo cui il contratto di mandato non si scioglie in caso di fallimento del mandante, sicché il programma negoziale, avviato prima della dichiarazione di fallimento, può essere proseguito dal mandatario, per conto del curatore del fallimento.

Il disponente può, quindi, istituire in trust alcuni beni (ad esempio, i crediti contenziosi), se tale segregazione consente di ottimizzare l’interesse dei beneficiari (i creditori), mettendo al riparo questi beni da iniziative individuali, sempre ammissibili anche in costanza di liquidazione⁶¹.

La valutazione di meritevolezza è, peraltro, condizionata dalla qualità del programma negoziale contenuto nell’atto istitutivo.

Date per presupposte queste condizioni⁶², in caso di dichiarazione di fallimento del disponente, i beni conferiti in trust possono conservare la natura di patrimonio separato⁶³; non sono aggredibili dai creditori del disponente (impersonati dal curatore)⁶⁴, né da quelli del trustee⁶⁵, anche se insolvente.

Se, quindi, il conferimento di alcuni beni in trust astrattamente sopravvive al fallimento⁶⁶, d’altra parte è sempre possibile l’esperimento dell’azione revocatoria ordinaria o fallimentare⁶⁷ (tutela accordata dalla lex fori)⁶⁸, qualora il trust leda gli interessi dei creditori.

6. Azione revocatoria e trust

L’azione revocatoria, come abbiamo riscontrato al paragrafo precedente, non riguarda il riconoscimento degli effetti del trust, ma le limitazioni che ad essi si possono opporre, quando si ritiene che il trust, unitariamente considerato, costituisca atto lesivo della garanzia patrimoniale del credito.

In tale ipotesi, i creditori del disponente o il curatore fallimentare chiedono che sia dichiarata l’inefficacia dell’atto con il quale i beni sono trasferiti al trustee o sono sottoposti al suo controllo e la conseguente reintegrazione del patrimonio del loro debitore.

Ai fini dell’applicazione degli artt. 2901 cod. civ. e 64 o 67 l. f., in primo luogo vanno identificate le condizioni dell’azione.

Una prima difficoltà riguarda l’individuazione dell’atto pregiudizievole da impugnare. Al riguardo deve precisarsi che oggetto di revocatoria non può essere l’atto istitutivo del trust, che per sua natura è un negozio preparatorio, un “atto di organizzazione assolutamente neutro, ovvero […] di pianificazione dell’attività economica⁶⁹”. L’azione revocatoria colpisce, invece, i negozi dispositivi con cui si trasferiscono i beni o i diritti dal disponente al trustee. Solo questi ultimi danno inizio alla segregazione patrimoniale e all’attività gestoria del trustee secondo le istruzioni del disponente⁷⁰.

Bisogna, poi, distinguere la natura del trust a seconda della gratuità o onerosità dell’atto oggetto di revoca⁷¹.

Per agevolare questa indagine, il trust va ricondotto alla categoria del “negozio giuridico unitario”, con il quale, nonostante la pluralità degli strumenti utilizzati (atto istitutivo e atti di dotazione), le parti realizzano un assetto di interessi unitario ed inscindibile⁷². Sempre al fine di determinare la natura gratuita od onerosa dell’atto di trasferimento dei beni in trust (che dal punto di vista del disponente ha carattere gratuito), occorre fare riferimento al rapporto (o, meglio, alla causa giustificatrice dell’attribuzione patrimoniale) tra disponente e destinatari. Avrà, pertanto, natura gratuita l’atto con il quale il disponente assoggetta determinati beni al trust con finalità liberali nei confronti dei beneficiari, mentre avrà natura onerosa quello con cui i beni sono destinati all’adempimento di una obbligazione⁷³.

Nello specifico, se il trust è istituito per fare fronte alle necessità della propria famiglia, ci troviamo in presenza di un negozio a titolo gratuito, ipotesi che la dottrina tende ad assimilare al fondo patrimoniale re- golato dall’art. 167 cod. civ⁷⁴. Come tale, pertanto, l’atto di disposizione dei beni in capo al trustee avvenuto nel periodo “sospetto”, è soggetto al disposto dell’art. 64 l. f.⁷⁵.

Secondo la giurisprudenza non si tratta di un atto compiuto in adempimento di un dovere morale, rientrante in una delle esenzioni previste dall’art. 64 l. f., seconda parte⁷⁶, ma di un atto revocabile (anche ex 2901 cod. civ.), automaticamente ed oggettivamente inefficace. In tale ipotesi, risultano, pertanto, del tutto irrilevanti sia la condizione soggettiva delle parti che lo stato di insolvenza al momento di compimento dell’atto.

Se, invece, il trust è di garanzia⁷⁷ (usato in alternativa alle forme tradizionali quali il pegno e l’ipoteca), l’atto dispositivo viene generalmente considerato a titolo oneroso. È, comunque, necessaria un’attenta valutazione del titolo per cui la garanzia è stata prestata. Alcuni orientamenti sono forniti dalla Suprema Corte⁷⁸, secondo cui “la presunzione di onerosità della garanzia per debito altrui, se contestuale al credito garantito, prevista per la revocatoria ordinaria non è applicabile alla revocatoria fallimentare, dovendo in tal caso il Giudice valutare in concreto se la garanzia sia prestata a titolo gratuito o a titolo oneroso”. Le conseguenze di tale esame sono diverse a seconda della norma applicabile alla fattispecie (art. 64 ovvero art. 67 l. f.).

Gli stessi rilievi valgono per i trust solutori (in adempimento di obbligazioni sinallagmatiche o di obbligazioni legali).

Ne emerge che, in tutte queste ipotesi bisogna far riferimento ai rapporti sottostanti tra disponente e beneficiarî del trust, al di là dei rapporti formali tra il primo ed il trustee.

Nel trust a titolo oneroso è, inoltre, necessario considerare, ai fini della revocabilità o meno degli atti dispositivi, l’intero assetto di interessi, quale risultante dal collegamento tra i vari momenti (quello organizzativo e quello attuativo) e dal coinvolgimento sia del disponente, che del fiduciario e del beneficiario.

L’art. 67 l. f. distingue, infatti, due ipotesi: per le fattispecie contemplate nel I comma, si presume che il terzo conosca lo stato di insolvenza, mentre in quelle del II comma, opera il normale regime dell’onere della prova, che rimane, quindi a carico del curatore.

La presenza, nel trust, di più soggetti identificabili come “l’altra parte” rispetto al fallimento solleva più di un dubbio in ordine a quello (trustee o beneficiario) cui debba farsi riferimento per valutarne la conoscenza o meno dello stato di insolvenza del disponente. Si propende per il beneficiario⁷⁹, poiché riceve i vantaggi del trust attraverso il veicolo del patrimonio segregato e subisce, nella sua sfera patrimoniale, gli effetti negativi del vittorioso esito del giudizio revocatorio.

Bisogna tener conto, infine, del tempo di insorgenza del credito verso il disponente (ovverosia prima o dopo l’atto di dotazione).

Nell’azione revocatoria ordinaria di cui all’art. 2901 cod. civ. valgono le regole generali. Sono necessari, pertanto, l’anteriorità del credito, intesa come “ragione di credito” anche eventuale, rispetto al momento in cui è compiuto l’atto di disposizione del patrimonio e l’eventus damni⁸⁰.

Nell’ipotesi di atto gratuito posteriore alla nascita del credito, è richiesta la consapevolezza del debitore del pregiudizio arrecato agli interessi del creditore (scientia damni), la cui prova può essere fornita anche per presunzioni; in quella di atto gratuito anteriore alla nascita del credito, anche la sua dolosa preordinazione al fine di pregiudicare le ragioni del creditore (animus nocendi).

Infine, nel caso di atto a titolo oneroso, è prescritta anche la prova che il terzo era consapevole del pregiudizio o, se si tratta di atto anteriore⁸¹, che abbia partecipato alla dolosa preordinazione.

Il danno, infine, deve essere accertato con riferimento al patrimonio del disponente, avendo sempre riguardo alla disciplina dei rapporti con il beneficiario del trust⁸².

Ove l’atto dispositivo sia successivo al sorgere del credito, oltre all’actio pauliana risultano applicabili anche l’art. 64 (che sancisce l’inefficacia dell’atto dispositivo) e l’art. 67 l. f.

Un ulteriore problema riguarda l’identificazione dei soggetti legittimati passivi nell’azione revocatoria. Lo è, senza ombra di dubbio, il trustee⁸³, la cui in ius vocatio è giustificata dal fatto che è proprietario del bene sottratto ai creditori, nonché terzo, ai sensi e per gli effetti degli artt. 2901 cod. civ. e 64 o 67 l. f. Tale soggetto va convenuto⁸⁴ nella sua funzione e non qua- le legale “rappresentante” degli interessi del trust⁸⁵.

Molto più complessa è la posizione dei beneficiari e del disponente.

In linea generale, giova ricordare che può agire, essere convenuto, intervenire o essere chiamato in giudizio, chi “rappresenti” un interesse giuridicamente tutelabile nei confronti del trust o del trustee.

Nel caso di controversie relative alla validità o all’efficacia dell’atto istitutivo o dei negozi di conferimento, i beneficiari sono legittimati processualmente, poiché è evidente la possibilità di un loro pregiudizio, se viene accertata la nullità del trust.

In caso di revocatoria, invece, è più difficile offrire una soluzione che assicuri altrettanta certezza.

Da una parte, la giurisprudenza ritiene che disponente e beneficiari non siano legittimati passivi, ma possano tutt’al più intervenire in giudizio⁸⁶, argomentando che l’unico titolare dei beni in trust è il trustee, mentre i beneficiari⁸⁷ presentano un semplice interesse al trasferimento finale dei beni, secondo il programma dettato, nell’atto di affidamento, dal disponente. La dottrina⁸⁸ è di parere contrario, poiché riconosce in generale ai beneficiari (ed almeno in certe ipotesi al disponente) quell’interesse giuridicamente protetto e qualificato che li legittima ad intervenire, a titolo adesivo dipendente, nelle controversie relative al trust. Nel caso della revocatoria, ravvisa, poi, il loro pregiudizio nell’accoglimento della domanda proposta da un creditore del disponente. Ciò, dunque, giustifica la loro legittimazione passiva. Va precisato, infine, che, sia nel caso della revocatoria fallimentare che in quella ordinaria, non si applica la legge regolatrice del trust, ma quella dello Stato nel quale si è verificato il pregiudizio dei creditori. Esperita vittoriosamente l’azione e dichiarata l’inefficacia dell’atto di conferimento di beni in trust, il creditore o il curatore fallimentare possono legittimamente sottoporre a pignoramento i beni ancora nella titolarità del trustee, con l’espropriazione presso il terzo proprietario, nei cui confronti è venuto meno il vincolo segregativo nascente dal trust⁸⁹.

7. Inopponibilità del trust liquidatorio istituito da società insolvente

Nel secondo caso di conflitto, il trust viene istituito quando il disponente è già insolvente, e cioè quando è già obbligato – per intervenuta perdita dei mezzi propri – a fare ricorso agli istituti concorsuali.

La giurisprudenza ha in generale chiarito che il trust non può sostituirsi o, peggio, precludere la liquidazione fallimentare, perseguendo, così, finalità incompatibili con quelle dell’ordinamento.

Ciò accade quando esso assuma funzioni liquidatorie dell’intero compendio aziendale della società poi fallita, o quando comporti la segregazione anche di alcuni beni dell’impresa in danno dei creditori del disponente⁹⁰, di fatto precludendone l’apprensione alla curatela. Quanto alla prima ipotesi, va detto che la segregazione in trust di tutti i beni aziendali in prossimità di una dichiarazione di fallimento, “si pone come unica finalità economico sociale concreta la sottrazione del patrimonio […] alle regole pubblicistiche che presiedono alle procedure concorsuali, derogabili in via privatistica solo in forza di accordi con i creditori [che rappresentino la maggioranza qualificata dei crediti, cfr. art. 162 bis l. f.] ma non attraverso un atto di disposizione che renda il patrimonio dell’impresa del tutto insensibile alle esigenze dell’esecuzione concorsuale (che di per sé non esclude il ricorso a strumenti che garantiscano la sopravvivenza dell’impresa) e del suo controllo da parte dei creditori⁹¹”.

La giurisprudenza in oggetto, precisa, infine, che le norme concorsuali finalizzate alla tutela del ceto creditorio mantengono il loro carattere di disposizioni di ordine pubblico, nonostante la possibilità, valorizzata dalla riforma fallimentare, di stipulare accordi pattizi nell’insolvenza. Pertanto, non può riconoscersi legittimità ad iniziative negoziali che siano in radicale contrasto o in alternativa con tali norme di ordine pubblico.

8. Gli effetti del sopravvenuto fallimento: trust originariamente lecito

Quanto agli effetti del sopravvenuto fallimento, se il trust è originariamente lecito si sovrappone alla liquidazione concorsuale ed entra in conflitto con la disposizione dell’art. 15, lett. e) Convenzione de L’Aja. I provvedimenti giudiziari in commento ritengo- no che le disposizioni della legge fallimentare prevalgano (almeno) nelle ipotesi in cui tutti⁹² i beni del disponente siano stati conferiti in trust o in cui i creditori non abbiano ottenuto alcuna utilità (per cattiva gestione del trustee o per scarsa redditività dei beni conferiti).

Abbiamo più volte rammentato che il fallimento attua una segregazione ex lege dei beni del disponente, i quali, peraltro, risultano già segregati per volontà del disponente e non aggredibili dai suoi creditori.

Se, dunque, prevalessero le disposizioni sul trust, la liquidazione concorsuale non potrebbe avere luogo per alcun bene ed il curatore, in rappresentanza dei beneficiari (i creditori), dovrebbe limitarsi a chiedere al trustee il rendiconto di gestione o, tutt’al più, a perorare presso il guardiano la sostituzione del trustee.

In altre parole, l’eventuale istituzione di un trust liquidatorio, pur non precludendo la dichiarazione di fallimento, ne renderebbe vani gli effetti, perché i creditori non avrebbero beni su cui soddisfarsi. È evidente, allora, che una soluzione volta a conservare gli effetti del trust è incompatibile con la liquidazione concorsuale.

La dichiarazione di fallimento impedisce, pertanto, che la gestione e l’alienazione degli assets del disponente siano proseguite in forza di un regolamento negoziale predisposto dal disponente. Esse dovranno avvenire invito domino, secondo le regole della liquidazione concorsuale.

La disciplina fallimentare determina che il debitore venga spossessato dei proprî beni; garantisce, at- traverso gli organi pubblici della procedura, il rispetto delle speciali norme di regolazione dei rapporti pendenti e di vendita dei beni⁹³, il controllo dell’esito della liquidazione, il corretto riparto del ricavato nel rispetto delle cause di prelazione, in definitiva la realizzazione della par condicio creditorum. Il fallimento si configura, pertanto, come causa sopravvenuta di scioglimento dell’atto istitutivo del trust.

Pur non essendovi, nella disciplina fallimentare (e nella Convenzione de L’Aja), una espressa norma di regolazione del conflitto, si applicano in via analogica quelle disposizioni che prevedono lo scioglimento ex lege di fattispecie negoziali stipulate dall’impresa in bonis la cui prosecuzione non è compatibile con la liquidazione fallimentare (artt. 76, 77 e, soprattutto, 78 l. f.).

9.Gli effetti del sopravvenuto fallimento: trust originariamente illecito

Del tutto incompatibile con il combinato disposto degli artt. 13, 15, lett. c) ed e) Convenzione de L’Aja è, invece, il trust istituito quando l’impresa era già insolvente.

In questo caso, non ci si trova di fronte a un negozio originariamente lecito, che si scioglie per incompatibilità con la liquidazione concorsuale, ma in presenza di un atto che era illecito sin dall’origine⁹⁴. Esso non è, quindi, riconoscibile ex art. 11 Convenzione, in quanto elusivo della disciplina fallimentare dello Stato in cui viene posto in essere⁹⁵. Il trust non ha, dunque, lo scopo di proteggere i suoi beneficiari (i creditori), ma proprio l’opposta finalità di danneggiarli, sottraendo loro l’intera garanzia patrimoniale.

Il dichiarato fine di protezione è il sintomo di un abusivo utilizzo del trust, per sottrarre il disponente alla legislazione concorsuale italiana o, comunque, di un atto negoziale in frode alla legge exart. 1344 cod. civ.

Gli effetti voluti, quali la sottrazione del patrimonio dell’imprenditore insolvente ai creditori, sono pacificamente considerati ripugnanti per l’ordinamento. Pertanto, l’atto istitutivo è nullo⁹⁶ (e con- seguentemente non determina alcun effetto segregativo); ragionando diversamente, si consentirebbe all’imprenditore insolvente, che intenda evitare il fallimento e lo spossessamento, di conferire tutti i propri beni in trust, rendendoli non aggredibili dai suoi creditori o da quelli del trustee.

NORMATIVA DI RIFERIMENTO:

• Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, ratificata dall’Italia con Legge 16 ottobre 1989, n.364: relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento.
• Jersey Law 11/1984 (Consolidation), TRUSTS LAW 23rd March 1984 (with amendments to 27th October 2006), [testo in Italiano e in Inglese]

Il testo integrale del saggio è pubblicato su Trusts e attività fiduciarie, 2010, fasc. 5 (settembre), pagg. 494 – 508

Autore: Francesco Tedioli