Lodo e consorziato estraneo: limiti del giudicato e onere della prova nella fase rescissoria

L’ordinanza richiede di distinguere il consenso alla convenzione arbitrale, l’efficacia diretta o riflessa del lodo e l’utilizzabilità probatoria delle risultanze del procedimento. Il Comune aveva accettato la devoluzione agli arbitri delle controversie tra Consorzio e Comuni consorziati; tale adesione non lo rendeva parte del diverso arbitrato tra Consorzio e terzo, né implicava l’assoggettamento ai relativi accertamenti. Il fondamento consensuale del potere decisorio resta quindi distinto dall’individuazione dei soggetti nei cui confronti il lodo può fare stato (G.N. Nardo, Libertà di contrarre e giudizio arbitrale, in Judicium, 18 febbraio 2025). Nella lettura delle clausole statutarie occorre, pertanto, identificarne l’ambito oggettivo e soggettivo, senza confondere l’accettazione dell’arbitrato con la partecipazione al singolo procedimento.

Il coordinamento tra gli artt. 824-bis c.p.c. e 2909 c.c. impediva, inoltre, di assumere la responsabilità del Comune come presupposto vincolante della successiva rivalsa. Il richiamo all’arbitrato societario richiede, tuttavia, alcune precisazioni. L’art. 35, comma 4, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 prevedeva che le statuizioni del lodo fossero vincolanti «per la società»; la disposizione è oggi riprodotta nell’art. 838-ter, comma 3, c.p.c., introdotto dall’art. 3, comma 55, D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149. Il riferimento al comma 3 del precedente art. 35, contenuto nella motivazione, costituisce un lapsus calami: la disposizione pertinente era collocata nel comma 4. L’inesattezza del rinvio non incide sull’esito della decisione.

La successione delle disposizioni non deve essere confusa con la loro applicabilità al caso concreto. I due arbitrati erano già conclusi nel 2012 e nel 2019. Il richiamo alle norme del codice di rito può pertanto illustrare la continuità della disciplina, ma non giustificarne l’applicazione retroattiva. Sotto questo profilo, la motivazione presenta una tensione tra l’indicazione del D.Lgs. n. 5/2003 come applicabile ratione temporis e il successivo riferimento agli artt. 838-bis e 838-ter c.p.c. come «applicabili alla specie». Quest’ultima espressione può essere letta come un’imprecisione del rinvio alla disciplina attuale, senza attribuire alla Corte una consapevole scelta di applicazione retroattiva. È, invece, corretta la decorrenza generale dal 28 febbraio 2023: l’art. 35, comma 1, D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, nel testo sostituito dall’art. 1, comma 380, lett. a), L. 29 dicembre 2022, n. 197, ha anticipato l’originario termine del 30 giugno 2023. La riscrittura del comma 9 e il venir meno della precedente disposizione specificamente dedicata all’arbitrato non consentono, di per sé, di riferire le nuove norme a procedimenti già esauriti.

Anche sul piano sostanziale occorre distinguere il dato testuale dalla sua ricostruzione interpretativa. La norma menziona la società; l’efficacia verso i soci non partecipanti viene invece ricondotta all’esigenza di uniformità delle decisioni incidenti sul rapporto sociale. Tale esigenza è particolarmente evidente nell’impugnazione delle deliberazioni assembleari, ma non autorizza a ritenere che qualsiasi lodo pronunciato nei confronti della società vincoli tutti i soci. L’oggetto dell’accertamento resta decisivo per individuare la portata della decisione.

Nel principio di diritto la Corte afferma che la disciplina «opera esclusivamente nell’ambito delle società», la qualifica come eccezionale e ne esclude l’applicazione analogica ai consorzi. La qualificazione come eccezionale è condivisibile con riferimento alla deroga ai limiti soggettivi dell’accertamento, senza estenderla indistintamente all’intera disciplina dell’arbitrato societario. È tale deroga a incontrare il limite all’applicazione analogica stabilito dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale: l’estensione degli effetti del lodo ai soggetti non partecipanti richiede uno specifico fondamento normativo e non può essere desunta dalla sola analogia organizzativa tra società e consorzio. Non è, invece, decisivo il richiamo alla natura contrattuale della clausola consortile, carattere proprio anche della convenzione arbitrale societaria. Né l’assenza di una struttura assimilabile a quella societaria può essere intesa come mancanza di organizzazione: i consorzi con attività esterna dispongono di un’articolazione organizzativa e patrimoniale disciplinata dagli artt. 2612–2615 c.c. La differenza rilevante riguarda l’assoggettamento dell’ente alla disciplina societaria e la natura della situazione accertata, non la semplice esistenza di organi e patrimonio.

Nel caso concreto emerge un’ulteriore particolarità. L’art. 1 dello statuto C.I.S.S. allegato al verbale del 27 gennaio 2006, pubblicato sul sito istituzionale, ne dichiara la costituzione ai sensi dell’art. 31 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e gli attribuisce personalità giuridica e autonomia imprenditoriale. Il comma 1 della disposizione disciplina i consorzi tra enti locali per la gestione associata di servizi e l’esercizio associato di funzioni, rinviando, in quanto compatibili, alle norme sulle aziende speciali dell’art. 114 del medesimo decreto. L’ordinanza richiama l’art. 2615 c.c., ma non ricostruisce il rapporto tra questo modello pubblicistico e il consorzio civilistico. La peculiarità dell’ente delimita, quindi, la portata del confronto e impedisce di trasferirne indistintamente le premesse a tutte le figure consortili.

Rimane necessaria la distinzione dalle società consortili. L’art. 2615-ter, comma 1, c.c. consente alle società previste nei capi III e seguenti del titolo V di assumere gli scopi consortili come oggetto sociale, senza eliminare la forma societaria adottata. La dottrina ha evidenziato il rilievo di questa differenza nell’individuazione dell’ambito dell’arbitrato societario (R. Robuschi, Dei consorzi e di quando le regole per litigare dipendono dalla disciplina applicabile all’ente, in Il Caso.it, 16 febbraio 2021). La forma societaria non rende, però, automaticamente vincolante per il socio il lodo relativo a una controversia esterna tra ente e terzo: anche in tale ipotesi l’efficacia della decisione dipende dall’oggetto dell’accertamento. Il criterio organizzativo e quello oggettivo operano dunque congiuntamente.

Il riferimento della Corte all’assenza di «effetti riflessi automatici» richiede poi un passaggio ulteriore rispetto ai limiti soggettivi del giudicato. La giurisprudenza riconduce l’efficacia riflessa a una relazione di pregiudizialità-dipendenza giuridica tra il rapporto accertato e la situazione del terzo, distinguendola dal semplice collegamento fattuale tra controversie (Cass., Sez. III, 5 luglio 2019, n. 18062). Nel caso concreto, il credito del Consorzio verso il Comune richiedeva l’accertamento degli obblighi derivanti dal rapporto consortile, della loro violazione e delle conseguenze patrimoniali dedotte. La condanna verso il privato e il successivo pagamento si inserivano nella vicenda posta a fondamento della rivalsa, ma non esaurivano l’accertamento del distinto obbligo interno di rimborso. La comunanza della vicenda dannosa non consentiva, quindi, di assumere come vincolante, verso il Comune, la responsabilità incidentalmente affermata nel primo arbitrato.

Nella ricostruzione dell’ordinanza, che applica la disciplina dell’arbitrato rituale, assume rilievo anche il carattere incidentale dell’esame della condotta comunale nel primo procedimento. Nell’arbitrato di diritto comune, l’art. 819, comma 1, c.p.c. prevede la soluzione senza autorità di giudicato delle questioni rilevanti per la decisione, salve le ipotesi nelle quali la legge richieda un accertamento vincolante; il comma 2 disciplina le condizioni della decisione delle questioni pregiudiziali con efficacia di giudicato. Nel primo arbitrato non era stata decisa, nel contraddittorio con il Comune, la domanda relativa alla sua obbligazione verso il Consorzio. La completezza dell’esame svolto dagli arbitri non avrebbe, comunque, consentito di attribuire a quell’accertamento autorità di giudicato nei confronti dell’ente rimasto estraneo al procedimento.

Diversa è l’utilizzabilità probatoria delle risultanze arbitrali. La giurisprudenza ha ammesso la libera valutazione, in un giudizio tra altre parti, delle indagini fattuali compiute dagli arbitri e riportate negli allegati a un lodo annullato per tardività, distinguendole dalle conclusioni decisorie della pronuncia (Cass., Sez. II, 19 giugno 2013, n. 15407). Il precedente mostra che l’assenza di un vincolo di giudicato non rende necessariamente irrilevante il materiale proveniente dall’arbitrato: il giudice può esaminarlo autonomamente, senza recepire l’accertamento come incontrovertibile.

In questa prospettiva si colloca anche la distinzione, prospettata dal Comune nel controricorso, tra obbligazioni gravanti sul fondo consortile e obbligazioni assunte «per conto» del singolo consorziato, ai sensi dell’art. 2615, commi 1 e 2, c.c. L’argomento appartiene alla difesa del Comune e non costituisce un autonomo accertamento della Corte; evidenzia, comunque, la necessità di individuare il titolo della rivalsa. La carenza probatoria riguardava anche il pagamento eseguito dal Consorzio in favore del socio privato: nella configurazione della domanda riferita dall’ordinanza, tale esborso costituiva un autonomo presupposto della pretesa di regresso, distinto dalla responsabilità del Comune e dall’esistenza dell’obbligo di rimborso nei rapporti interni.

Su questa carenza si innesta il problema della fase rescissoria. L’art. 830, comma 2, c.p.c. non collega la decisione del merito a qualsiasi annullamento, ma la prevede, salvo diversa volontà delle parti e con le precisazioni contenute nella disposizione, per le nullità riconducibili all’art. 829, comma 1, nn. 5, 6, 7, 8, 9, 11 e 12, nonché ai commi 3, 4 e 5. La qualificazione del vizio incide, dunque, sui poteri decisori della Corte d’appello (nell’esaminare le diverse conseguenze dell’annullamento per i motivi dei nn. 1 e 4 rispetto a quello previsto dal n. 8 dell’art. 829, comma 1, c.p.c. lo evidenzia anche L. Bianchi, La controversia sulla convenzione di arbitrato, Napoli, 2023, p. 255, nt. 76). L’ordinanza riferisce l’annullamento all’indebita efficacia attribuita al precedente lodo, ma non identifica puntualmente il motivo di nullità accolto dalla Corte territoriale. L’eventuale natura dell’errore come violazione delle regole di diritto relative al merito non escluderebbe, di per sé, l’annullamento: occorrerebbe verificare se l’impugnazione fosse ammessa dalle parti o dalla legge ai sensi dell’art. 829, comma 3, c.p.c., espressamente richiamato dall’art. 830, comma 2, c.p.c. Il testo non fornisce gli elementi necessari per ricostruire il fondamento di tale ammissibilità.

Il passaggio al merito consente, comunque, di ricostruire il fatto ed eventualmente riaprire l’istruttoria (C. Cavallini, Arbitrato rituale. Procedimento, in Treccani, Diritto on line, 2012). Resta distinta la fase rescindente, nella quale il controllo sulle irregolarità dell’acquisizione probatoria riconducibili ai motivi di nullità non permette una nuova valutazione del convincimento degli arbitri (D. Amadei, Note sull’impugnazione del lodo: controllo sulla motivazione e sulla consulenza tecnica in arbitrato, in Giurisprudenza arbitrale, 2023, 1, pp. 100–106).

La formula della Corte secondo cui il rescissorio non è un nuovo giudizio di primo grado dotato di poteri acquisitivi officiosi va letta nel contesto della censura proposta. Il Consorzio pretendeva che fosse recuperato il fascicolo di un precedente arbitrato per supplire alla mancata produzione del materiale necessario alla rivalsa. Il rigetto di questa pretesa non equivale a negare in assoluto ogni potere istruttorio del giudice, né risolve il diverso problema dell’ammissibilità di nuove prove ritualmente richieste. L’obbligo di decidere il merito non esonera però la parte dall’onere di dimostrare la domanda secondo l’art. 2697, comma 1, c.c.

La giurisprudenza più recente ha escluso che nell’impugnazione del lodo operi il meccanismo di trasmissione del fascicolo previsto per l’appello contro una sentenza, rilevando l’assenza di un fascicolo d’ufficio arbitrale trasmissibile attraverso le cancellerie e richiamando l’onere della parte di verificare la completezza del proprio fascicolo (Cass., Sez. I, 27 giugno 2026, n. 22073). Pur riguardando il rigetto dell’impugnazione, il precedente conferma che la provenienza arbitrale dei documenti non ne assicura l’automatica disponibilità nel giudizio statale.

Su un piano diverso si pone la giurisprudenza di merito (App. Salerno, 2 febbraio 2023, n. 110), che ha respinto l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione fondata anche sulla mancata allegazione o richiesta di acquisizione del fascicolo arbitrale. L’assenza di tale sanzione non esclude che la carenza dei singoli documenti necessari impedisca l’accoglimento delle censure o della domanda. Ammissibilità dell’impugnazione e assolvimento dell’onere probatorio restano questioni distinte.

Occorre infine separare l’omessa produzione dalla successiva indisponibilità di documenti già acquisiti. Le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 16 febbraio 2023, n. 4835) hanno valorizzato il principio di non dispersione della prova e gli strumenti di ricostruzione del contenuto dei documenti non più reperibili. Nell’applicazione di tali principi assume rilievo il richiamo specifico, negli scritti difensivi, al documento e al fatto che esso rappresenta. Il principio di non dispersione presuppone che il documento sia già stato ritualmente acquisito nel processo e ne tutela la persistente utilizzabilità nei successivi gradi, alle condizioni precisate dalle Sezioni Unite. Non sana, invece, l’omessa introduzione, in un distinto giudizio, dei documenti utilizzati in un precedente arbitrato: il loro eventuale richiamo negli scritti difensivi non equivale alla produzione e non rende operante quel principio.

L’indicazione pratica è dunque quella di curare la tempestiva introduzione del lodo precedente e dei singoli documenti necessari a dimostrare i fatti costitutivi della domanda, senza confidare nell’acquisizione automatica del fascicolo arbitrale. Un’eventuale istanza di esibizione ai sensi dell’art. 210, comma 1, c.p.c. resta soggetta ai propri presupposti e non costituisce un rimedio generale all’omessa produzione di documenti che la parte poteva procurarsi. L’ordinanza non decide sull’ammissibilità di una simile istanza nella vicenda concreta.

La decisione persuade nell’escludere che l’adesione alla clausola consortile renda vincolante il lodo pronunciato nella lite esterna e nel richiedere la prova autonoma della rivalsa. Il fondamento della soluzione risiede nei limiti soggettivi dell’accertamento e nella specificità della deroga societaria; la contrapposizione organizzativa tra società e consorzi, isolatamente considerata, non basta a giustificarla.