La disciplina dell’arbitrato dopo la Riforma Cartabia

La recente riforma Cartabia, nel rimodellare vari istituti del processo civile, introduce rilevanti novità in tema di arbitrato. Le modifiche al quarto libro del codice di procedura civile mirano ad assimilare, per quanto possibile, il giudizio arbitrale a quello giurisdizionale. Si tratta, tuttavia, di un intervento che non ha carattere armonico, né è di ampio respiro, riguardando specifici aspetti della disciplina dell’arbitrato di diritto comune (translatio iudicii, principio di imparzialità e indipendenza degli arbitri e potere di emanare provvedimenti cautelari) e dell’arbitrato societario, che ora trova la propria sedes materiae nel codice di rito. Solo il tempo chiarirà se gli interventi operati avranno un impatto effettivo, anche nel favorire la maggiore diffusione dell’istituto in commento.

1. La nomina dell’arbitro

Il D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 1491 introduce, al comma 3 dell’art. 810 c.p.c., una prima innovazione, specificando testualmente che la nomina dell’arbitro, da parte del Presidente del Tribunale, debba avvenire nel rispetto di criteri che assicurino trasparenza, rotazione2 ed efficienza3. A tal fine, sul sito dell’ufficio giudiziario, deve esser data notizia della nomina di ciascun arbitro, per evitare che la scelta ricada troppo frequentemente sulle medesime persone. La norma appare, però, di scarsa utilità, atteso che la sua violazione, non comporta alcuna sanzione.

2. La dichiarazione di indipendenza e imparzialità degli arbitri

Un secondo intervento, che recepisce le migliori prassi internazionali4 concerne il rafforzamento delle garanzie di indipendenza e imparzialità degli arbitri. La Riforma, in particolare, aggiunge un nuovo motivo di ricusazione (art. 815 c.p.c., n.6 bis): l’emergere di gravi ragioni di convenienza, che possono incidere sull’indipendenza e l’imparzialità degli arbitri5. Il novellato art. 813 c.p.c. rende, inoltre, obbligatoria, a pena di nullità, la dichiarazione, da parte di ogni arbitro al momento dell’accettazione dell’incarico, delle eventuali circostanze che ne potrebbero limitare l’indipendenza e l’imparzialità.

L’arbitro dovrà, dunque, rivelare le circostanze che possano far dubitare della sua indipendenza e segnalare i fatti che, pur non essendo tali da impedire la sua accettazione, devono essere sottoposti all’attenzione delle parti, in un quadro di piena trasparenza.

Non si tratta di una novità assoluta, perché l’obbligo di disclosure era già presente in molti regolamenti di arbitrato amministrato6 ed era considerato doveroso sul piano della deontologia forense7; mancava, però, un limite temporale per il suo esercizio8. Con la novella, il soggetto che accetta la nomina deve, inoltre, indicare relazioni e fatti risalenti nel tempo9 e – ove sopravvengano circostanze idonee a legittimare la sua ricusazione – rinnovare tale sua dichiarazione.

In caso di sua omissione, non si perfezionano né l’accettazione, né l’assunzione dell’incarico. La parte interessata10 potrà, quindi, chiedere all’autorità giudiziaria la decadenza dell’arbitro, nelle forme dell’art. 813 bis c.p.c., entro dieci giorni dall’accettazione, compiuta senza la dichiarazione, oppure dalla scoperta della circostanza rilevante non dichiarata. A meno che non sia stato convenuto diversamente o vi sia un accordo sulla sua sostituzione, la parte interessata dovrà diffidare l’arbitro, con lettera raccomandata, per ottenere la disclosure mancante. La riforma ha, infatti, equiparato l’omissione della dichiarazione al mancato compimento di «un atto relativo alle funzioni» dell’arbitro di cui all’art. 813-bis c.p.c. Come per ogni altro atto dovuto e omesso, è così assicurata una possibilità di sanatoria, dopo la diffida.

A questo punto, l’arbitro potrà rendere la dichiarazione mancante, ma se non vi provvede, decorso il termine di quindici giorni, la parte potrà proporre ricorso al Presidente del tribunale, a norma dell’art. 810 c.p.c., per ottenere la decadenza dell’arbitro reiteratamente negligente.

Se la dichiarazione viene resa dopo la diffida e la disclosure evidenzia circostanze potenzialmente critiche, si ricade nell’ipotesi di «omessa indicazione di circostanze che legittimano la ricusazione» e, pertanto, nei dieci giorni successivi, ciò potrà comportare la richiesta di decadenza dell’arbitro, o la sua ricusazione, ai sensi dell’art. 815, comma 3, c.p.c.11.

Infine, nella diversa ipotesi in cui la dichiarazione non venga sollecitata e l’accettazione rimanga priva di disclosure, l’invalida costituzione dell’arbitro finirà con l’inficiare il lodo ex art. 829, comma 1, n. 2, c.p.c., purché la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale.

3. La translatio iudicii

La Riforma inserisce, nel codice di rito, una nuova disposizione (l’art. 816 bis.1 c.p.c.), che estende tutti i possibili effetti sostanziali della domanda giudiziale a quella arbitrale12.

Tale norma va coordinata con la nuova disciplina della translatio tra giudizio ordinario e giudizio arbitrale (art. 819-quater c.p.c)13, la quale prevede che gli effetti della domanda permangano anche dopo che la causa sia riassunta14. Finalmente si riconosce un meccanismo di reciproco “trasferimento dell’oggetto della lite” fra arbitrato e giudizio ordinario. Si garantisce, così, la possibilità, in tutte le ipotesi in cui venga negata la competenza (dal giudice in favore dell’arbitro e viceversa), di mantenere salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda attraverso il compimento di tutte le attività necessarie all’instaurazione del processo. A tal fine, le parti – entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria (del giudice ordinario o dell’arbitro), ovvero dall’avvenuto definitivo compimento delle possibili impugnazioni – dovranno adoperarsi affinché venga regolarmente costituito il collegio arbitrale o formalmente riassunta15 la causa16.

L’ultimo comma dell’art. 816 bis 1prevede, poi, che il mancato rispetto del termine perentorio di tre mesi, fissato per la riassunzione, produca effetti analoghi a quelli che si verificano in caso di estinzione del processo17: la tardiva riassunzione/costituzione del collegio non potrà comportare la retrodatazione degli effetti della domanda18. Va rimarcata, infine, la fondamentale importanza sistematica della norma, a conferma del carattere giurisdizionale del procedimento arbitrale, ormai a tutti gli effetti equiparato ad un giudizio avanti al Tribunale.

4. Il potere di emanare provvedimenti cautelari in capo agli arbitri

Riveste, senz’altro, particolare rilevanza la possibilità, per gli arbitri rituali, di adottare provvedimenti cautelari, prerogativa esclusiva, prima della riforma, del giudice ordinario19.

Tale riconoscimento non viene attuato in modo generalizzato, ma è mitigato da un rilevante meccanismo di contrappesi. Ai sensi del nuovo l’art. 818 c.p.c., gli arbitri possono emanare misure cautelari20 solo in presenza di una espressa volontà delle parti, che potrà manifestarsi in una specifica clausola compromissoria, per relationem ad un regolamento arbitrale che accordi la facoltà, o con una previsione pattizia separata e successiva21, ma sempre antecedente all’instaurazione del giudizio arbitrale22, così da cristallizzare perimetro e limiti dei poteri spettanti agli arbitri.

Più nello specifico, il termine ultimo per attribuire agli arbitri tale potere coincide con la notifica della domanda arbitrale e non con la costituzione del collegio arbitrale23.

Queste limitazioni paiono, però, di dubbia opportunità e, anzi, di ostacolo alla diffusione dei poteri cautelari arbitrali. Nell’applicazione pratica, infatti, è assai improbabile che le parti si pongano il problema nella convenzione d’arbitrato. Sarebbe stato preferibile, invece, prevedere una generale potestà cautelare degli arbitri – come in molte legislazioni estere24 – lasciando la possibilità per le parti di negarla, attraverso una manifestazione di volontà contraria.

Il nuovo testo dell’art. 818 c.p.c. precisa, inoltre, che la competenza cautelare attribuita agli arbitri è esclusiva25, così da impedire una potestà concorrente26 una volta che l’arbitro abbia accettato l’incarico, ovvero che il collegio arbitrale si sia costituito27. Fino a tale momento, invece, la domanda cautelare va proposta dinanzi al giudice competente, ai sensi dell’art. 669 quinquies c.p.c.28. Diversamente, ove si ritenesse ammissibile il conferimento di parte dei poteri anche all’autorità giudiziaria, si correrebbe il rischio di una “sovrapposizione delle tutele”29. Infatti, il tribunale sarebbe inevitabilmente chiamato a pronunciarsi – seppur limitandosi al fumus – nel merito della controversia, magari due volte, ove venga proposto reclamo.

Il provvedimento cautelare può essere chiesto agli arbitri anche inaudita altera parte sulla falsariga di quanto disposto dall’art. 669 sexies c.p.c.30.

Ci si domanda, inoltre, se gli arbitri, su istanza di parte, possano concedere una penalità di mora, nel provvedimento cautelare. Il problema assume scarsa rilevanza da quando il novellato art. 614-bis c.p.c. attribuisce anche al Giudice dell’Esecuzione la facoltà di determinare la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza o ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Pertanto, anche qualora si dovesse ritenere che gli arbitri siano privi di tale potere31, la parte in favore della quale è stato emesso il provvedimento cautelare potrebbe così “rafforzare la sua attuazione” in executivis.

L’art. 818 bis c.p.c. prevede la possibilità di reclamare il provvedimento cautelare adottato dagli arbitri, dinanzi alla corte d’appello del distretto ove ha sede l’arbitrato32. I motivi di reclamo sono a critica vincolata, in forza del rinvio ai soli errores in procedendo di cui all’art. 829, comma 1, c.p.c., in tema di nullità de lodo33 e contemplano anche l’ipotesi della contrarietà all’ordine pubblico. L’autorità giurisdizionale ordinaria non può entrare nel merito della controversia cautelare34, in forza di una scelta legislativa che appare eccessivamente limitativa, soprattutto in considerazione del fatto che motivi di reclamo così circoscritti non consentirebbero alcuna contestazione sul periculum in mora.

Il termine per la proposizione del reclamo è di quindici giorni dalla pronuncia del provvedimento, quando ciò avvenga in udienza, oppure dalla sua comunicazione se l’ordinanza, di accoglimento o di rigetto, segue lo scioglimento di una riserva.

La fase esecutiva delle misure cautelari eventualmente disposte dal collegio arbitrale è, invece, di competenza del Tribunale nel cui circondario è posta la sede dell’arbitrato35(art. 818 ter c.p.c.)36.

Nell’ipotesi in cui un provvedimento cautelare emesso all’esito di un giudizio reso all’estero debba attuarsi in Italia, la competenza è del Tribunale del luogo in cui il provvedimento cautelare deve trovare applicazione. Con una previsione che lascia alquanto perplessi, si stabilisce che, anche per l’attuazione dei provvedimenti cautelari resi nell’ambito di arbitrati con sede all’estero, non è necessario un procedimento volto all’exequatur37.

Si può concludere riscontrando che la tutela cautelare arbitrale non è piena: gli arbitri, infatti, sono sprovvisti di ius imperii e non hanno poteri coercitivi, perché è sempre necessario fare riferimento al giudice ordinario, per la fase di attuazione ed esecuzione della misura38. Certamente si sarebbe offerta una maggior tutela, attribuendo agli arbitri anche l’indicazione delle modalità di attuazione dei loro provvedimenti, lasciando ai giudici ordinari soltanto l’attività coercitiva.

5. La scelta della legge applicabile al merito della controversia

Di notevole importanza è anche il riconoscimento del cosiddetto depeçage. L’art. 57 della legge 31 Maggio 1995, n. 218 di “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato” stabilisce che i contratti con elementi di internazionalità sono disciplinati “in ogni caso” dalla Convenzione di Roma del 1980 del 19 Giugno 1980. L’art. 3(1) della Convenzione di Roma prevede la possibilità, per le parti, di assoggettare il contratto a più leggi nazionali diverse. Questa tecnica, definita “depeçage” (“frazionamento”) o “morcellement”, scompone il contratto in più parti, con l’assoggettamento di ciascuna di esse a leggi nazionali diverse.

In materia di arbitrato, il secondo comma all’art. 822 c.p.c.39 prevede che le parti, nella convenzione di arbitrato o con atto scritto anteriore all’instaurazione del giudizio arbitrale, possano indicare le norme o la legge straniera quale legge applicabile al merito della controversia. In mancanza, si applicano le norme o la legge individuate ai sensi dei criteri di conflitto ritenuti applicabili.

Le modifiche apportate individuano il tempo e il luogo in cui le parti possono indicare le fonti straniere applicabili. La scelta della normativa sostanziale che costituirà il metro di giudizio dovrà avvenire preventivamente all’insorgere della lite (tipicamente nella clausola compromissoria) o, comunque, con atto anteriore all’instaurazione del procedimento arbitrale. Dunque, prima della notificazione della domanda arbitrale o del deposito dell’istanza alla Camera arbitrale designata. Tale previsione consente agli arbitri di valutare se accettare o meno la nomina40, dopo aver verificato di possedere le necessarie competenze giuridiche; si vuole evitare, in tal modo, un dispendio di attività processuale, come potrebbe accadere con un collegio inadeguato al caso in decisione41.

La seconda parte della nuova disposizione prevede, poi, che, in mancanza di scelta delle parti, gli arbitri applichino «le norme o la legge sostanziale individuate secondo i criteri di conflitto ritenuti applicabili», così evitando l’obbligatoria operatività delle norme di d.i.p. italiane42. Sembrerebbe, dunque, possibile, attraverso questa “clausola di salvaguardia”, fare ricorso a fonti di natura consuetudinaria, quali, ad esempio, la lex mercatoria, il modello UNCITRAL o i principi Unidroit.

6. La riduzione dei termini d’impugnazione del lodo

Va, infine, segnalata una novità significativa riguardante i termini di impugnazione del lodo arbitrale. L’art. 828 c.p.c. dispone, infatti, che il lodo va impugnato entro sei mesi (in precedenza era un anno) dalla data dell’ultima sottoscrizione. Si è, così, uniformato il termine lungo di impugnazione del lodo a quello previsto dall’art. 327 c.p.c. per le impugnazioni ordinarie43. È rimasto, invece, immutato il termine breve, che rimane di novanta giorni dalla notificazione del lodo.

7. L’arbitrato societario

Le disposizioni sull’arbitrato societario sono state inserite nel nuovo Capo VI-bis, agli articoli da 838-bis all’art. 838-quinquies c.p.c.44, senza alterare le previsioni contenute nel decreto legislativo 5/2003, ora abrogate. Minimi sono i correttivi45 salvo una novità, riguardante la reclamabilità, dinanzi al giudice ordinario, delle ordinanze con cui gli arbitri societari sospendono l’efficacia di delibere assembleari46. In materia cautelare, bisogna dar conto di alcune incertezze interpretative.

Abbiamo visto che il novellato art. 818 c.p.c. subordina la competenza cautelare alla condizione che tale potere sia stato conferito agli arbitri prima dell’instaurazione del procedimento. Dalla regola generale, si potrebbe dedurre che anche per sospendere la delibera societaria impugnata sia necessario che un’espressa previsione in tal senso sia contenuta nella clausola arbitrale dello statuto sociale47.

Tale conclusione non mi pare, però, condivisibile, in quanto comporterebbe un evidente “arretramento” rispetto a quanto era già previsto nell’art. 35, D.Lgs. n. 5/2003, che non richiedeva un’ulteriore specifica previsione statutaria in tal senso.

Quando, quindi, la cognizione in ordine alla validità di una delibera è devoluta agli arbitri, essi continuano ad avere anche la competenza per sospenderne gli effetti, a fronte di una specifica richiesta ed in presenza delle condizioni previste dalla legge48; diversamente, per ogni altra istanza cautelare, sarà necessaria un’espressa previsione statutaria in conformità delle regole e dei limiti indicati in via generale dall’art. 838-bis49.

In conclusione, pare evidente che l’intento della riforma è quello di rendere omogenea, attraverso gli aggiustamenti sopra evidenziati, la disciplina dell’arbitrato societario con quella dell’arbitrato comune, anche se manca una norma di raccordo, che indichi chiaramente che, ove non diversamente disciplinato, si debbano applicare le disposizioni di cui agli articoli 806 ss. c.p.c. in quanto compatibili.

8. L’immediata efficacia esecutiva del decreto di exequatur al lodo estero

Altri profili di interesse attengono al procedimento di riconoscimento dei lodi arbitrali emessi all’estero. Risolvendo un contrasto interpretativo50 (1), il nuovo art. 839, comma 4, c.p.c. dispone l’immediata esecutorietà del decreto di exequatur, con cui il Presidente della corte d’appello dichiara l’efficacia dei lodi stranieri, con contenuto di condanna. Nel caso di opposizione avverso il decreto che riconosce o nega l’efficacia del lodo straniero, è possibile sospendere l’efficacia esecutiva o l’esecuzione, su istanza dell’opponente, quando ricorrono gravi motivi (art. 840, comma 1). La disposizione estende, infine, la possibilità di chiedere l’imposizione di una cauzione, non soltanto alla parte che abbia sollecitato l’esecuzione del lodo, ma a qualunque “interessato”. Tale cauzione viene determinata nell’ordinanza non impugnabile, revocabile e modificabile, ed il suo ammontare è rimesso alla discrezionalità dell’autorità giudiziaria.

9. Conclusioni

L’innegabile merito della Riforma è di avvicinare la disciplina dell’arbitrato italiano alle migliori pratiche internazionali, “snellendo regole”, spesse volte considerate disincentivanti dagli operatori commerciali. In questo senso, vanno sicuramente interpretate le modifiche che hanno (finalmente) permesso agli arbitri di emettere provvedimenti cautelari, quelle relative alla disclosure e alla ricusazione degli arbitri. Si è, però, persa l’occasione per intervenire in modo più deciso51 anche su aspetti, già segnalati nel testo, che, nell’applicazione concreta hanno dimostrato alcune debolezze o aporie. La strada per un diffuso ricorso al procedimento arbitrale, nonostante le novità introdotte, potrebbe, quindi, rivelarsi, ancora oggi, non facile da percorrere.

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Il testo integrale della nota è pubblicato su Studium Iuris 2/2024.

Autore: Francesco Tedioli

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