Effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese

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1. I principi di diritto enunciati

La Suprema Corte, con tre sentenze del febbraio 2010¹ , si è pronunciata sugli effetti della cancellazione delle società dal registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2495 c.c., fissando i seguenti principi di diritto:

• la cancellazione dal registro delle imprese delle società di capitali e delle cooperative ha efficacia costitutiva² e ne comporta l’irreversibile estinzione indipendentemente dall’esistenza di creditori non soddisfatti o di rapporti giuridici ancora non definiti.³ All’estinzione consegue il venir meno della soggettività e della capacità processuale⁴ della società, nonché della rappresentanza dei liquidatori. Si precisa, inoltre, che l’art. 2495 c.c., come modificato dall’art. 4, D.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, ha portata innovativa ed ultrattiva, trovando applicazione anche per le cancellazioni iscritte prima della sua entrata in vigore (1° gennaio 2004), ferma, in tal caso, l’operatività dell’estinzione, non dall’iscrizione, ma dalla data anzidetta⁵
• quanto alle società di persone⁶ l’iscrizione nel registro delle imprese e la cancellazione hanno, invece, natura meramente dichiarativa. Nondimeno, la pubblicità di quest’ultimo evento determina una presunzione, opponibile ai creditori sociali, del venir meno della capacità⁷, della soggettività e della legittimazione della società, negli stessi limiti temporali sopra indicati, sebbene “perdurino rapporti o azioni di cui le stesse società sono parti”⁸. La soluzione trova giustificazione nella necessità di trattare in maniera omogenea situazioni sostanzialmente identiche⁹ e nell’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme che regolano le società di persone¹⁰, da leggere in parallelo ai nuovi effetti costitutivi della cancellazione di quelle di capitali¹¹. Da tali premesse consegue che, dopo la cancellazione della società, i creditori possono far valere le proprie pretese solo nei confronti dei soci ¹²: illimitatamente contro gli ex soci delle s.n.c. ex art. 1312 c.c. e contro gli accomandatari delle s.a.s.¹³ ; sino alla concorrenza delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione (ed in proporzione alla rispettiva quota di riparto)¹⁴nel caso di società di capitali.

2. Il conflitto tra due esigenze contrapposte

Alla base della disciplina di ogni vicenda ricollegata alla fine della società (scioglimento, liquidazione, cancellazione o estinzione) gravitano sempre due esigenze contrapposte¹⁵: quella di dare certezza ai rapporti giuridici e quella di preservare, quanto più possibile, i diritti – o se si vuole le chances– di soddisfazione dei creditori sociali. Quest’ultima necessità era particolarmente valorizzata dall’interpretazione giurisprudenziale, ormai superata, dell’art. 2495 c.c. che, sino alla riscrittura della norma, trovava giustificazione nel tenore letterale della disposizione.

Le ragioni dei creditori erano tutelate procrastinando l’esito finale della società sino alla cessazione di ogni attività imprenditoriale e riconoscendole una soggettività “attenuata” ed una “limitata prosecuzione” della capacità processuale¹⁶ nonostante la sua cancellazione¹⁷.

Venivano così semplificati il recupero dei crediti, il problema delle sopravvivenze attive o passive e la pendenza di processi nei quali la società fosse parte¹⁸. I creditori non erano costretti ad agire contro una pluralità di soci¹⁹, spesso difficili da individuare e conservavano una posizione privilegiata rispetto a quelli particolari dei soci.

La necessità di preservare il ceto creditorio è, tuttora, ritenuta meritevole di tutela, ma la riforma²⁰ e la recente rilettura dell’art. 2495 c.c., che ricollegano alla cancellazione l’effetto estintivo della societಹ, fanno prevalere l’esigenza di dare certezza ai rapporti giuridici²². In tal modo, si rispetta la “lettera della legge” e si garantisce l’interpretazione “costituzionalmente orientata” del sistema normativo in tema di societಳ. Nel contempo, questo “tentativo di risolvere per legge una questione teorica” suscita “una selva inestricabile di questioni pratiche”²⁴. Diventa concreta la possibilità che le manovre elusive e fraudolente²⁵ dei soci o dei liquidatori possano arrecare pregiudizio agli interessi dei creditori. In particolare, una semplice manifestazione di volontà determina l’estinzione della società, senza necessità di un previo tentativo di soddisfacimento dei suoi debiti. Ai creditori non rimane che inseguire i soci (o, a diverso titolo, i liquidatori) sino a concorrenza della propria pretesa, affrontando nuove difficoltà operative, quali: l’identificazione delle loro generalità ed del luogo di notifica²⁶, nonché la determinazione della somma ripartita in sede di liquidazione. Ove, infine, scoprano sopravvenienze o sopravvivenze attive, i creditori della società sono posti sullo stesso piano di quelli particolari dei soci²⁷ .

3. Effetti dell’estinzione sui rapporti in corso

Altro interrogativo è quale sia l’effetto dell’estinzione della società sui rapporti in atto (specialmente sull’accertamento/soddisfacimento delle passività non liquidate²⁸) e, quindi, su un processo pendente, in cui l’impresa sia parte convenuta o anche, pur se statisticamente più raro, attrice²⁹. È, infatti, tutt’altro che infrequente l’ipotesi in cui i liquidatori provvedano alla sua cancellazione in presenza di rapporti processuali non ancora esauriti.

La questione non è stata affrontata dalla giurisprudenza, la quale, salvo alcune recenti eccezioni, ha escluso che alla cancellazione della società dal registro delle imprese conseguisse la sua estinzione. Neppure la dottrina, favorevole all’equiparazione tra questi due fenomeni, ha trattato con sistematicità il problema, limitandosi a dibattere sulla natura della responsabilità³⁰ dei soci³¹ per i debiti sociali e, conseguentemente, sul titolo che li legittimasse nelle azioni promosse dai creditori.

Prima di fornire una risposta, è indispensabile prendere in esame le soluzioni elaborate dalla dottrina e dalle recenti pronunce di merito³², anche solo per escludere quelle che non rispettano il sistema normativo o la sua attuale interpretazione.

Un primo filone ritiene che l’estinzione determini una successione a titolo universale³³ nei rapporti giuridici, o una situazione di comunione «su ogni singolo elemento patrimoniale attivo ex sociale”³⁴. Ma l’estinzione della società non è equiparabile alla morte della persona fisica o alla fusione della persona giuridica³⁵ . Allo scioglimento generalmente segue la liquidazione del patrimonio sociale³⁶: un modo alternativo ed incompatibile, rispetto alla successione universale, per risolvere i problemi derivanti dall’estinzione della persona giuridica³⁷. Neppure, si può configurare una successione a titolo particolare nel rapporto sostanziale controverso³⁸ e, conseguentemente, nel processo. Secondo gli assertori di questa teoria³⁹ (salva l’isolata posizione di Mirone)⁴⁰, i soci sono tenuti in base allo stesso titolo per cui era obbligata la società estinta⁴¹; ad essa si sostituiscono “in quella determinata posi- zione giuridica” quesita⁴² e rispondono, quindi, per i debiti non ancora pagati, nei limiti di quanto ricevuto in sede di riparto se la società è di capitali, o per l’intero se essa è di persone⁴³.

Al contrario di quanto sostenuto da questa seconda posizione interpretativa, soci, liquidatori o amministratori non sono aventi causa della società estinta⁴⁴, perché non si viene a creare alcuna successione nei debiti sociali⁴⁵. Allo stesso modo è difficile convenire con la tesi di chi⁴⁶ riconduce la responsabilità allo stato di socio (o meglio alla sua originaria obbligazione contrattuale) o di chi⁴⁷ ritiene che quest’ultimo assuma una garanzia personale nei confronti dei creditori.

Dopo l’estinzione della società essi sono, invece, titolari, di una nuova ed autonoma azione contro gli ex soci. Quanto alla sua natura giuridica, si discute se essa dipenda da arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.)⁴⁸ o da ripetizione di indebito (art. 2280 c.c.), corrispondente alla quota di liquidazione ricevuta quando ancora vi erano delle passività da saldare⁴⁹ . Tra le due opzioni è preferibile la seconda, perché la responsabilità del socio è commisurata a quanto indebitamente percepito e non all’arricchimento conseguito.

La qualificazione dell’azione rileva anche per determinare la durata della prescrizione. Se si ritiene che la responsabilità dei soci verso i creditori nasca dal rapporto sociale (art. 2949 c.c.)⁵⁰ essa si prescrive in cinque anni⁵¹ ; se – come credo – essa va ricondotta ad un indebito arricchimento, si prescrive in dieci anni; altrimenti, qualora si individui una successione del diritto controverso, essa segue il regime del rapporto intercorrente tra la società ed il creditore insoddisfatto⁵².

Trattandosi di un’azione distinta ed autonoma da quella nei confronti della società, la prescrizione decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese, data in cui, per il terzo, nasce la possibilità di far valere le proprie ragioni verso i soci⁵³.

Nella nuova controversia i creditori non trovano come contraddittore la società ormai estinta, ma uno o più⁵⁴ soci, ovvero i liquidatori che hanno tenuto un contegno negligente. Rispetto all’azione contro la società, fattispecie costitutiva⁵⁵, causa petendi⁵⁶, obiettivo conseguibile⁵⁷, modalità di attivazione e di gestione⁵⁸ sono profondamente diverse. La soluzione suggerita trova conferma nell’ultimo cpv dell‘art. 2495 c.c., secondo cui “la domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società”. Nonostante si riecheggi un’agevolazione che solitamente accompagna fenomeni successori, il legislatore fa specifico riferimento a “la domanda”, cioè ad una nuova domanda proponibile dopo la cancellazione della società, diversa da quella che sia stata o avrebbe potuto essere oggetto della controversia tra società ormai estinta e terzi creditori⁵⁹.

Proprio perché non si tratta di continuare un processo già iniziato, ma di promuoverne uno nuovo⁶⁰ e di “formulare nei confronti dei vari soci domande diverse in funzione delle diverse somme da ciascuno di essi apprese”⁶¹, non è possibile riassumere il processo in cui la società estinta era parte, né effettuare una notifica “impersonale e collettiva” agli ex soci⁶².

La procura alle liti originariamente conferita ai difensori perde ogni effetto, venendo meno la legittimazione attiva e passiva della società; il processo non si interrompe, ma si estingue⁶³, perché non è ravvisabile un fenomeno successorio a titolo universale; poiché manca anche una successione a titolo particolare (mortis causa⁶⁴) nel diritto controverso, neppure v’è spazio per applicare l’art. 111 c.p.c⁶⁵. Difettano, infatti, i soggetti cui spetta proseguire il giudizio che originariamente aveva come parte la società estinta.

La soluzione proposta esclude, inoltre, la possibilità (altrimenti con- creta) che il procuratore prosegua il processo senza dichiarare l’evento estintivo⁶⁶, difendendo, in tal modo, una società non più esistente o una moltitudine di soggetti con i quali difficilmente avrà avuto qualche con- tatto. Essa evita, infine, la necessità di notificare l’atto riassuntivo a tutti gli ex soci, come avverrebbe in caso di interruzione, ben potendo l’atto introduttivo del nuovo giudizio essere diretto solo nei confronti di alcuni di essi⁶⁷. La citazione o il ricorso (in riassunzione, in appello o per cassazione) proposto da o contro la società, è tamquam non esset. Non v’erano, o sono venuti meno sia il soggetto che l’oggetto del giudizio. Nel caso il processo sia stato introdotto ex novo, il Giudice dovrà dichiarare⁶⁸ l’inesistenza della materia del contendere; ove venga proseguito quello originario, ne dovrà pronunciare la cessazione (determinata della cancellazione dal registro delle imprese in corso di causa), circostanza che ha natura assolutamente pregiudiziale ed assorbente⁶⁹.

Quanto alla legittimazione dei singoli soci a far valere in giudizio di- ritti e azioni (quest’ultime anche già pendenti), la cui titolarità competeva alla società prima della sua cancellazione e sui limiti al loro esercizio, l’incertezza è assoluta. Una recentissima sentenza della Suprema Corte⁷⁰ ha escluso la legittimazione dei singoli soci in una controversia relativa all’accertamento della simulazione di un negozio risolutivo di cui la società cancellata era parte e volta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare che si assumeva solo simulatamente risolto. La fattispecie non riguardava, infatti, sopravvenienze, residui attivi, “beni, crediti, o valori di sicura identificazione”, ma una pretesa giudiziaria. In tale ipotesi era assai problematico ipotizzare un meccanismo successorio, una situazione di comunione tra gli ex soci, o comunque una loro contitolarità sui diritti prima spettanti alla società. La Cassazione, adottando una soluzione che appare di comodo, non ha, pertanto, ravvisato una situazione giuridica trasmessa dalla società estinta ai soci, ma ha ritenuto che quest’ultima, con la decisione di porsi in liquidazione e cancellarsi dal registro delle imprese, abbia rinunciato all’azione.

4. È possibile una “resurrezione” della società estinta?

Alla luce della recente evoluzione giurisprudenziale, bisogna inter- rogarsi sulla possibilità di impedire la cancellazione dal registro delle imprese e la conseguente estinzione della società, se esse sono avvenute in assenza dei presupposti. Già in passato la dottrina aveva prospettato questa soluzione, per meglio tutelare le ragioni dei creditori dagli effetti conseguenti la nuova formulazione dell’art 2495 c.c.

Il primo rimedio ipotizzato è quello dell’opposizione dei creditori alla cancellazione, attraverso il reclamo contro il bilancio finale di liquidazione (ex art. 2492, 3° comma, c.c.)⁷¹ , o al piano di riparto (ex art 2280 c.c.)⁷² o contro la richiesta di iscrizione della cancellazione dal registro delle imprese^73/74.

Nessuna di queste azioni può essere validamente utilizzata, perché le opposizioni sono un numerus clausus ed, in ogni caso, esse non portano al recupero del patrimonio distribuito tra i soci, ma, solo, al venir meno del vincolo di destinazione⁷⁵.

Una parte minoritaria della dottrina⁷⁶ e recenti pronunce giurisprudenziali⁷⁷ anche di legittimità⁷⁸, ritengono che la scoperta o l’insorgenza di poste attive o di debiti, sia indice del fatto che la cancellazione della società non è avvenuta nel rispetto delle norme che la disciplinano (ed, in particolare, che essa è stata richiesta prima che le operazioni di liquidazione si siano concluse). Sarebbe allora possibile invocare il disposto dell’art. 2191 c.c., secondo cui il giudice del registro può provvedere d’ufficio alla cancellazione, sentito l’interessato, «se un’iscrizione è avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge».

Anche questa posizione, che conduce alla “resurrezione” del soggetto estinto, cancellando la cancellazione dal registro⁷⁹, è difficilmente condivisibile, perché contrasta con il principio, di elaborazione giurisprudenziale, secondo cui la cancellazione è irreversibile.

Va ricordato, infatti, che le condizioni per riaprire la liquidazione sono esclusivamente formali⁸⁰ e non riguardano la verifica dell’insussistenza di rapporti giuridici non ancora definiti. Il Conservatore o il giudice del registro non possono effettuare una valutazione di merito dell’atto depositato; il loro potere è limitato al controllo della regolarità formale dell’istanza (art. 2189, 2° comma, c.c.⁸¹). Perché la cancellazione sia considerata legittima sono sufficienti l’approvazione del bilancio finale di liquidazione ed il controllo della legittimazione della persona che la richiede⁸², non anche la verifica del pagamento di tutti i debiti o la corrispondenza al vero di quanto dichiarato⁸³.

La soluzione in esame, pur presentando indubbi benefici pratici ed economici⁸⁴, va esclusa anche nell’ipotesi in cui emergano solo “sopravvivenze” o “sopravvenienze” attive⁸⁵. Un primo impedimento proviene dagli artt. 2495, 2° comma⁸⁶, e 2490, 6° comma, c.c.⁸⁷ (quest’ultimo dispone la cancellazione della società d’ufficio, in modo automatico, anche se non si è ripartito integralmente l’attivo). “La cancellazione della cancellazione” creerebbe, inoltre, ulteriore incertezza, rendendo improcedibili tutte le azioni nel frattempo promosse dai creditori nei confronti degli ex soci e dei liquidatori ex artt. 2312 e 2495 c.c.⁸⁸. È, pertanto, più coerente con l’efficacia costitutiva della cancellazione che gli elementi dell’attivo patrimoniale “dimenticati” o “scoperti successivamente”⁸⁹ spettino ai singoli ex soci, secondo le norme sulla comunione ed in proporzione della quota di riparto loro attribuita^90/91. Certo, anche questa soluzione comporta problemi pratici e pubblicitari, ma essi paiono superabili dalla tesi⁹² che ritiene applicabile, per analogia, la disciplina dell’eredità giacente⁹³: in entrambe le ipotesi vi sono, infatti, beni privi di titolare. Gli ex soci – creditori⁹⁴ per la distribuzione dell’attivo non liquidato – pertanto dovrebbero chiedere al Tribunale (che a ciò può provvedere anche d’ufficio) la nomina di un curatore speciale affinché amministri e liquidi i beni⁹⁵, eventualmente li usi per soddisfare i creditori sociali preteriti (i quali non concorreranno coi creditori per- sonali degli ex soci) ed, infine, ripartisca, tra di loro, il residuo.

L’unica eccezione espressa al principio per cui la cancellazione dell’iscrizione della società dal registro delle imprese ne determina l’estinzione si ha nel caso di declaratoria di fallimento. L’art. 10, 1° comma, l.f. prevede, infatti, che «gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo». In tal modo, i creditori sociali sono maggiormente tutelati: con l’apertura del fallimento essi partecipano alla procedura fallimentare e, nel concorso, possono cercare di ottenere soddisfazione, anche se perdono la possibilità di agire contro i soci e le loro azioni già intraprese diventano improcedibili.

5. Efficacia nei confronti dei soci del titolo esecutivo ottenuto nei confronti della società

Ultimo quesito è se il titolo esecutivo ottenuto nei confronti della società, di cui il creditore sia già munito prima della sua estinzione, conservi tale attitudine anche nei confronti degli ex soci e, quindi, possa es- sere utilizzato per promuovere un’esecuzione forzata contro di loro⁹⁶. La risposta è negativa, nonostante il tentativo di adattare, alla fattispecie in esame, le norme del codice di rito.

Quanto alle società di persone, la giurisprudenza, in applicazione estensiva dell’art. 477 c.p.c., ritiene che il titolo, anche solo provvisoriamente esecutivo, formatosi in un giudizio (pure monitorio) tra il creditore e la società, sia efficace anche contro il socio illimitatamente responsabile (che non abbia partecipato al giudizio), in quanto dall’esistenza dell’obbligazione sociale deriva necessariamente la responsabilità del socio, salvo il beneficio della preventiva escussione del patrimonio della società⁹⁷.

Se ci limitassimo a prendere in esame solo questa norma – valevole durante societate – nulla osterebbe alla sua applicazione anche dopo la cancellazione e l’estinzione della società (ovviamente con il vantaggio che non esisterebbe più il problema della necessaria escussione del patrimonio sociale).

Neppure troveremmo ostacoli nella declaratoria d’inesistenza o di cessazione della materia del contendere (determinata della cancellazione della società dal registro delle imprese in corso di causa) pronunciata dal giudice di merito. Infatti, se il titolo esecutivo è una sentenza, poi impugnata, l’estinzione del giudizio non determina il venir meno del titolo esecutivo (il discorso vale anche per il decreto ingiuntivo provvisoria- mente esecutivo ex art. 642 c.p.c. o reso esecutivo in udienza ex art. 648 c.p.c.). Alla data di concessione della provvisoria esecuzione la società deve essere, ovviamente, ancora iscritta nel Registro delle imprese.

Si può, però, obiettare che, così operando, si sacrificano i diritti di difesa della parte debitrice: l’esame della questione sostanziale oggetto di causa, da cui è nata la condanna, seppur non passata in giudicato, contro la società, si esaurirebbe nel giudizio già svolto e non sarebbero più possibili ulteriori gradi di riesame. L’eccezione non è decisiva, perché la limitazione al diritto di difesa è una conseguenza inevitabile derivante da una scelta volontaria adottata dall’assemblea dei soci, alle cui delibere si devono ascrivere tutti gli effetti negativi, anche processuali della cancellazione. In ogni caso, l’ex socio (ora esecutando) potrebbe sempre sollevare le eccezioni di merito ancora spendibili (ad es., in ordine alla propria responsabilità ed alla natura di socio) in sede di opposizione all’esecuzione⁹⁸.

La teoria non regge, invece, quando si ipotizza che il titolo esecutivo sia stato emesso a favore della società, poi estinta e l’esecuzione forzata venga iniziata da un (ex) socio. La norma di riferimento è l’art. 475, 2° comma, c.p.c., secondo cui “la spedizione del titolo in forma esecutiva può farsi soltanto alla parte a favore della quale fu pronunciato il provvedimento o stipulata l’obbligazione, o ai suoi successori, con indicazione in calce della persona alla quale è spedita”.

Un primo ostacolo alla sua applicazione è rappresentato dal fatto che essa richiede una vera e propria successione nel diritto controverso, che nella fattispecie non sussiste. Ne scaturirebbe, poi, l’assurda conseguenza di privare i debitori della società, la cui obbligazione è accertata in un titolo provvisoriamente esecutivo, impugnato o impugnabile e, quindi, non passato in giudicato, di uno o più gradi di giudizio. Sanzione che, in questo caso, si ricollegherebbe esclusivamente ad un fatto estraneo alla disponibilità del debitore: una scelta volontaria (la cancellazione dal registro delle imprese) della società creditrice, che così determinerebbe un indebito vantaggio per i propri soci.

Ancor più complessa la situazione in caso di società di capitali⁹⁹, per le quali valgono le obiezioni già formulate in tema di società con limitata personalità giuridica e non è prevista – durante societate– la regola secondo cui il titolo esecutivo contro la società, è efficace anche nei con- fronti dei soci. Il principio di letteralità del titolo esecutivo si scontra con la responsabilità limitata dei soci e con il più agevole regime di circolazione delle quote o delle azioni. Non appare condivisibile, quindi, quell’autorevole e risalente dottrina¹⁰⁰, secondo cui il titolo esecutivo ottenuto contro la società è utilizzabile anche contro i soci che abbiano riscosso somme in sede di liquidazione¹⁰¹. In particolare, questa tesi sostiene che: l’ammontare delle somme percepite rappresenterebbe il limite della responsabilità dei soci; la letteralità del titolo esecutivo non rimarrebbe offesa, perché il contenuto della responsabilità dei soci è descritto nel bilancio finale di liquidazione e la qualifica di socio in un determinato momento storico può essere comunque verificata.

Dissento da questa soluzione, perché non è possibile integrare a piacere il contenuto del titolo esecutivo, attingendo aliunde i dati necessari (da trasfondere nel precetto) per iniziare utilmente un’esecuzione forzata. Così operando si viola il principio di certezza del titolo esecutivo. Esistono pochissime (apparenti) eccezioni giurisprudenziali al sovra enunciato principio di diritto, in cui è consentito utilizzare gli elementi già presenti nella motivazione della sentenza o nell’esposizione dei fatti (senza che siano mosse contestazioni specifiche dell’obbligato)¹⁰² , o nei documenti sui quali è fondato il titolo esecutivo¹⁰³. Al di fuori di queste ipotesi non è, dunque, possibile acquisire elementi integrativi non contenuti nel titolo esecutivo.

• art. 2495 c.c.
• Cass., S.U., 22 febbraio 2010, n. 4060, n. 4061 e n. 4062.
• Per l’esame di pronunce correlate, si veda la sezione dedicata.

Il testo integrale della nota è pubblicato su Il Giusto Processo Civile, 2011, fasc. 4, pagg. 1227-1256.

Autore: Francesco Tedioli