Affidamento temporaneo di minore e conflitto di competenza

Cassazione Civile, Sez. Unite, Ord., 9 dicembre 2008, n. 28875

A ) Conflitto di competenza in affidamento temporaneo di minore
Decorso il termine di ventiquattro mesi, la proroga o la cessazione anticipata di un provvedimento di affidamento di minori integra un provvedimento camerale nuovo. Esso, pertanto, deve essere adottato dal Tribunale per i minorenni del luogo in cui l’interessato legittimamente risiede.
B) Affidamento temporaneo e provvedimenti urgenti
In tema di affidamento temporaneo di minore il successivo mutamento di dimora dell’affidato comporta che il giudice tutelare o il tribunale per i minorenni del luogo ove l’affidato di fatto risiede siano competenti su ogni intervento urgente e per rendere esecutivo quanto deciso dal servizio sociale.

1. Il caso

Nel maggio 2006 il Tribunale per i minorenni di l’Aquila disponeva, ai sensi degli artt. 2 ss. della L. 4 maggio 1983, n. 184 e succ. mod., l’affidamento etero familiare di un minore1, nato a Napoli, ad una coppia di coniugi residenti a Pozzuoli. Tale famiglia si era occupata del bambino prima del suo trasferimento con la madre a Teramo. La donna, che aveva iniziato in questa città una convivenza dalla quale erano nate due figlie, era, poi, andata ad abitare all’estero, lasciando il minore in un ambiente a lui estraneo, a differenza di quello della famiglia affidataria con cui aveva già convissuto.

Nel giugno 2007 il medesimo tribunale prorogava l’affidamento fino a ventiquattro mesi e disponeva la formazione di altro fascicolo, da trasmettere al Tribunale per i minorenni di Napoli, nel cui distretto il minore si era stabilmente trasferito. A parere della corte remittente, la competenza di tale Ufficio era confermata da una serie di circostanze: la “prossimità” al domicilio del minore, la possibilità per la madre, che risiedeva all’estero, di incontrare il figlio a Pozzuoli presso la famiglia affidataria ed, infine, il fatto che i Servizi sociali di quel comune avevano il compito di curare il programma di assistenza e vigilanza sul minore.

I giudici napoletani ritenevano, invece, che la decisione fosse errata e sollevavano conflitto negativo di competenza2: la cognizione del procedimento avrebbe dovuto rimanere in Abruzzo, avanti la corte del luogo ove era iniziato. In altre parole, la Cassazione avrebbe dovuto designare l’omologo tribunale specializzato de l’Aquila, perché territorialmente competente a decidere se prorogare l’affidamento oltre i due anni, ovvero farlo cessare con il ricongiungimento del minore alla madre. Il Tribunale configgente invocava, dunque, il principio di perpetuatio competentiae di cui all’art. 5 c.p.c.3, sempre applicato dalla Suprema Corte anche in tema di volontaria giurisdizione. La competenza inderogabile del giudice minorile andava, quindi, individuata non con riferimento al luogo in cui si era trasferito il minore, ma a quello in cui risiedeva il nucleo familiare d’origine, all’epoca del primo decreto di affidamento. Poiché il minore abitava a Teramo ed i mutamenti di fatto della sua dimora presso una famiglia di Pozzuoli non avevano rilievo sulla competenza territoriale inderogabile, il caso doveva continuare ad essere seguito dal primo giudice.

La questione veniva affrontata dalla Suprema Corte, con una decisione in camera di consiglio ex art. 380 bis c.p.c., anticipata dalle conclusioni scritte del Consigliere relatore, il quale, “a temperamento del criterio della perpetuatio”, affermava la competenza del Tribunale di Napoli, in applicazione delprincipio di rilevanza comunitaria … della prossimità4”.

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La sezione semplice ricordava come l’unanime giurisprudenza di legittimità avesse sempre applicato l’art. 5 c.p.c. anche ai procedimenti in camera di consiglio relativi ai minori che si chiudono con decreti non definitivi né decisori. I mutamenti di fatto relativi alla dimora, residenza, domicilio del minore, successivi all’inizio di tali procedure o intervenuti nel corso di esse non erano, pertanto, ritenuti idonei a spostare la competenza. Nondimeno, la Corte condivideva la soluzione proposta dal giudice relatore e suggeriva che la competenza ad emettere gli ulteriori provvedimenti venisse attribuita, in base al concorrente criterio di prossimità o di vicinanza, al giudice specializzato nel cui distretto il minore si trovava. Poiché la questione interpretativa veniva giudicata di particolare importanza ex art. 374, comma II, c.p.c., la prima sezione civile, con ordinanza interlocutoria 13 giugno 2008, n. 161125, sollecitava, l’intervento delle sezioni Unite.

Queste ultime, infine, hanno confermato la tesi “funzionalistica” statuendo che, nelle ipotesi in cui il minore abbia mutato la propria dimora, sussiste la competenza del tribunale dei minorenni ove il minore si trova e vive (Napoli), e non del giudice minorile che ha emesso la misura temporanea (L’Aquila). La regula iuris vale sia nell’ipotesi in cui il tribunale debba emanare provvedimenti urgenti che, in ogni caso, quando siano decorsi – come nel caso di specie – ventiquattro mesi dalla data di adozione del provvedimento familiare6.

2. La soluzione classica o “istituzionalistica

Il legislatore non ha dettato expressis verbis una regola ai fini dell’individuazione del giudice territorialmente competente. Vi ha, pertanto, sopperito la giurisprudenza, che ha elaborato il principio di diritto della competenza del Tribunale per i minorenni del luogo dove il minore abbia residenza abituale al momento della domanda, prescindendosi dagli eventuali trasferimenti successivi.

L’unanime giurisprudenza di legittimità ha ritenuto, infatti, applicabile l’art. 5 c.p.c. (perpetuatio competentiae) anche ai procedimenti in camera di consiglio relativi ai minori che si concludono con decreti non definitivi, né decisori e, pertanto, non impugnabili in cassazione ex art. 111 Cost7. In tale categoria rientrano i procedimenti giurisdizionali, non contenziosi, sull’affidamento o sulla potestà genitoriale nonché sulle modalità del suo esercizio8. Dunque, la competenza per territorio inderogabile del tribunale specializzato va individuata in base al criterio di collegamento del luogo ove abitualmente vive l’interessato all’inizio della procedura. Tale momento corrisponde alla data del ricorso o, in caso di pronuncia di ufficio, in quella della decisione9.

La competenza resta inalterata per tutto il giudizio nonostante i mutamenti normativi o di fatto relativi alla abituale dimora, residenza o domicilio del minore10, intervenuti nel corso del procedimento che, pertanto, sono sempre stati giudicati irrilevanti11. Il giudice che ha deciso di affidare il minore ad altra famiglia viene ritenuto il più appropriato ad operare, nell’interesse stesso del minore, la valutazione sulla sua possibilità di rientrare nella sua famiglia naturale. In altre parole, l’immutabilità del giudice competente garantisce un processo giusto, di ragionevole durata e soddisfa ineliminabili esigenze di certezza e di garanzia di effettività della tutela giurisdizionale12.

Va aggiunto, inoltre, che il principio della perpetuatio prevale sul criterio c.d. della prossimità (secondo cui territorialmente competente è il giudice del luogo in cui il minore abitualmente vive o si trova di fatto) tutte le volte in cui il provvedimento in relazione al quale deve individuarsi il giudice competente sia quello richiesto con l’istanza introduttiva o con altra che si inserisca incidentalmente nella medesima procedura. In tali ipotesi, l’autorità giudiziaria investita del procedimento non può essere modificata in conseguenza di eventi meramente accidentali o imprevedibili13.

Si applica, invece, il secondo criterio quando, dopo l’avvenuto trasferimento di residenza, sia richiesto un provvedimento nuovo ed autonomo rispetto a quello pronunziato dal giudice originariamente competente14.

Sino alla pronuncia in commento, nella fattispecie in esame, è stata esclusa l’instaurazione di un procedimento nuovo rispetto a quello invocato nel ricorso introduttivo, in forza dell’interpretazione dell’art. 4, comma V, della legge 4 marzo 1983, n. 18415, che configura l’affidamento familiare del minore come un procedimento unitario.

La proroga o la cessazione anticipata di un provvedimento di affidamento sono state, pertanto, considerate fasi incidentali del procedimento originariamente proposto con conseguente applicazione del principio della perpetuatio competentiae.

In assenza della richiesta di un nuovo provvedimento, si è ritenuto che la competenza permanga in capo al Tribunale per i Minorenni inizialmente adito con il ricorso introduttivo (secondo “lo stato di fatto” cristallizzato nel momento in cui la richiesta è stata depositata). Quest’ultimo è investito del compito di provvedere in ordine alla proroga del periodo di durata dell’affidamento, qualora la sua sospensione rechi pregiudizio al minore, o alla sua cessazione, quando sia venuta meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia di origine che lo aveva determinato, ovvero nel caso in cui la sua prosecuzione rechi pregiudizio al minore.

La circostanza che il minore sia stato affidato ad una famiglia residente in altro distretto e che ivi il servizio sociale svolga opera di sostegno al fine di rinsaldare il rapporto del minore con il genitore naturale, nel frattempo allontanatosi definitivamente dal distretto originario, non determina, dunque, il venir meno della competenza del tribunale che ha disposto l’affidamento.

Si consideri, infine, che l’analogo principio della perpetuatio fori è previsto anche in ambito internazionale, dall’art. 8 del Reg. CE, 27 novembre 2003, n. 220116, in base al quale una volta che il giudice competente sia stato adito esso conserva, in via di principio, la giurisdizione anche se il minore acquisisce la residenza in un altro Stato membro durante il corso del procedimento.

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3. Il criterio della prossimità e quello funzionalistico

Autorevole dottrina ha sostenuto che, a fronte di orientamenti giurisprudenziali talmente consolidati, “si avverte quasi lo scrupolo … di rimetterli in discussione”17. Nondimeno, il consigliere relatore nel procedimento per la decisione in camera di consiglio che ha portato alla ordinanza di remissione della questione alla Sezioni Unite e, poi, la sezione semplice hanno superato tale “ritegno”. Entrambi hanno ammesso la possibilità che il principio della prossimità determini un mutamento di competenza nel corso di un procedimento in materia di affidamento minorile.

L’ordinanza della I sezione civile, dopo aver rilevato che il comma V dell’art. 4 non sarebbe decisivo per l’individuazione della competenza territoriale18 e che il criterio di prossimità viene annoverato tra quelli aventi rilevanza comunitaria (ex art. 15, Reg. CE, 27 novembre 2003, n. 2201 e consideranda 1219 e 1320 del medesimo regolamento), elabora una tesi sulla competenza territoriale che può essere definita funzionalistica. Afferma, infatti che, a temperamento del principio della perpetuatio, la competenza deve modularsi in relazione ai caratteri propri del procedimento di affidamento del minore, il quale “non si risolve in un solo atto, né si esaurisce nel mero provvedimento” iniziale “ed i cui effetti perdurano e si sviluppano nel tempo e in più atti”.

Secondo tale interpretazione, se è indubitabile che a disporre affidamento sia il tribunale dei minorenni del luogo ove dimora il minore all’atto del ricorso introduttivo, una residua competenza spetta anche a quello del luogo ove il minore si è di fatto trasferito a vivere con gli affidatari. Quest’ultimo, unico destinatario della relazione semestrale relativa all’andamento del programma di assistenza e alle evoluzioni delle condizioni di difficoltà del nucleo familiare di provenienza del minore, è il solo competente quando si verifica l’esigenza di un provvedimento urgente, anche se l’autorità che ha disposto la misura interinale è diversa.

Secondo la Corte, l’originaria competenza del tribunale per i minorenni dovrebbe venire meno ed essere attribuita al giudice minorile nel cui distretto il minore abbia instaurato un «legame particolare» e, al contempo, «esclusivo» (quale giudice maggiormente indicato a conoscere il caso) anche nel decidere un’ulteriore proroga dell’affidamento, se la sua sospensione rechi pregiudizio al minore, ovvero nel dichiarare cessata la misura interinale, se le difficoltà del nucleo familiare di origine del minore siano venute meno o la prosecuzione dell’affidamento possa danneggiare l’affidato.

Questa interpretazione meglio risponderebbe al prevalente interesse del minore – il quale reclama che i procedimenti che lo riguardano siano improntati a canoni di immediatezza e di effettività21. Proprio il principio “del prevalente interesse del minore” sta alla base dell’art. 15 del Reg. CE 2201/2003, che, però, anche secondo la Corte, non può trovare applicazione al caso di specie. La norma comunitaria fa, infatti, riferimento alla giurisdizione nel rapporto tra Stati membri e non alla competenza interna; essa, inoltre, presuppone un meccanismo che prevede la richiesta, proveniente dal giudice a quo di assumere la competenza e l’accettazione del giudice ad quem. Tuttavia, ad avviso della sezione civile, il richiamo appare utile per rimarcare le esigenze di tutela del minore, di celerità ed immediatezza, che possono essere più semplicemente attuate dall’ufficio giudiziario ove egli vive abitualmente, dandosi così rilievo al criterio di prossimità o vicinanza.

4. Una decisione discutibile

Le sezioni Unite ribadiscono preliminarmente che, nei procedimenti camerali di affidamento familiare del minore, è corretto applicare l’art. 5 c.p.c., secondo cui la competenza, determinata in rapporto alla dimora stabile del minore al momento della domanda che lo riguarda o del provvedimento adottato d’ufficio, non si modifica a causa degli eventuali mutamenti di fatto o di diritto sopravvenuti.

Tale soluzione “istituzionalistica”, confermata, almeno a primo impatto, dall’art. 4, comma V, della citata novella del 1983, non può e non deve essere, secondo la Corte, l’unica adottabile in ragione della peculiarità del processo minorile.

Va, pertanto, riesaminata la disciplina sostanziale e processuale dell’istituto, al fine di accertare se emergano deroghe o eccezioni al principio sopra enunciato.

La Cassazione ricorda, in primo luogo, che l’affidamento può essere disposto dal servizio sociale locale, con un atto amministrativo del comune, se vi è il consenso o l’assenso dei genitori naturali o del tutore, ovvero, in mancanza di queste condizioni, con decreto del tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore vive. Nell’ipotesi di affidamento “giudiziale”, la disciplina è regolata dalle norme sui procedimenti camerali, “cui si applicano gli artt. 330 ss. c.c.”22. Al pari degli altri procedimenti in materia di potestà genitoriale, l’affidamento familiare costituisce “un procedimento unitario, articolato in vari provvedimenti da adottarsi nel tempo, in rapporto alle esigenze del minore soprattutto al fine del suo rientro nel gruppo familiare di provenienza”.

A questo punto, le Sezioni Unite passano in rassegna la legge sull’affidamento per verificare in quali norme sia già effettiva l’applicazione del criterio di prossimità. Esso è valorizzato dall’attribuzione di una serie di compiti al Servizio Sociale del luogo ove il minore si trova23, quali:

  1. “la responsabilità del programma di assistenza”;
  2. “la vigilanza sull’esecuzione dell’affidamento familiare”, da intendersi come “controllo della corretta esecuzione del decreto del tribunale, nell’interesse del fanciullo”;
  3. l’obbligo di riferire “senza indugio al giudice tutelare o al tribunale del luogo in cui il minore si trova”, secondo che si tratti di affidamento amministrativo o giudiziario, “ogni evento di particolare rilevanza per l’affidato”;
  4. l’obbligo di presentare a tali giudici, a seconda delle due diverse ipotesi, “la relazione semestrale sull’andamento del programma di assistenza, sulla presumibile ulteriore durata e sulle evoluzioni delle condizioni di difficoltà del nucleo familiare di provenienza(art. 4, comma III).

Il criterio di prossimità riemerge nell’espresso riferimento agli uffici giudiziari del luogo ove il minore affidato vive e si trova, anche se diversi da quelli che hanno disposto la misura provvisoria. Essi sono destinatari, oltre che delle relazioni semestrali, anche di ogni comunicazione circa gli eventi rilevanti sull’affidamento; soltanto tali uffici possono, infatti, disporre i provvedimenti urgenti nell’interesse del minore.

E’ proprio a tale tribunale specializzato che si rivolge il giudice tutelare, nel caso di affidamento amministrativo (art. 4, comma VI), trascorso il periodo di durata massimo di ventiquattro mesi o cessata la situazione di difficoltà della famiglia di origine, o in caso in cui la prosecuzione dell’affidamento possa arrecare danno al minore.

A queste ipotesi se ne aggiungono altre, ricordate dalla dottrina24: l’art. 8, ai sensi del quale lo stato di adottabilità dei minori deve essere dichiarato dal “tribunale per i minorenni del distretto nel quale si trovano” e sempre l’art. 4 nello stabilire che: “il giudice tutelare del luogo ove si trova il minore rende esecutivo il provvedimento con decreto”. A seguito dell’entrata in vigore della legge sull’affidamento condiviso, il criterio di vicinanza si è imposto anche nei procedimenti di separazione. In particolare, nella disposizione di cui all’art. 706 c.p.c.25 (e, in senso analogo, nell’art. 4 legge divorzio), la competenza territoriale dell’autorità giudiziaria del luogo di residenza del convenuto è stata sostituita da quella del tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio.

Si segnala, inoltre, che, in ossequio al medesimo criterio, a norma dell’art. 320, comma II, c.c., la competenza ad autorizzare la vendita di beni immobili ereditari del minore soggetto alla potestà dei genitori appartiene al giudice tutelare del luogo di residenza del minore, per quei beni che, provenendo da una successione ereditaria, si possono considerare acquisiti definitivamente al suo patrimonio26.

La legge sull’affidamento condiviso ha, infine, introdotto l’art. 709 ter, comma II,c.p.c., ai sensi del quale, per la modifica dei provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi, è competente il tribunale del luogo di residenza del minore27.

Secondo la Corte bisogna, pertanto, valorizzare il principio di prossimità anche nella materia che ci occupa. E’, però, necessario prendere in esame la durata dell’affidamento (art. 4, comma IV) che non può superare i ventiquattro mesi, termine prorogabile, qualora la sospensione dell’affidamento rechi pregiudizio al minore.

Nei ventiquattro mesi nulla osta a che si applichi il principio della perpetuatio della competenza, ad eccezione degli eventi di particolare rilevanza che determinano l’adozione di provvedimenti urgenti da parte del tribunale del luogo di residenza dell’affidato.

Decorsi i ventiquattro mesi del periodo di affidamento familiare, se questo si è eseguito in distretto diverso da quello in cui è stato emesso il provvedimento originale, ogni decisione spetterà, invece, all’ufficio giudiziario in cui il minore si trova, perché la proroga può essere disposta solo se dalla sospensione dell’affidamento derivi un pregiudizio al minore. Secondo la Suprema Corte, tale pregiudizio può essere “meglio valutato” dal giudice più vicino al luogo ove l’affidato abita, in quanto costantemente informato sulle sue vicende, nonché sulle sue relazioni affettive ed umane con la famiglia naturale e con gli affidatari.

In tal modo le sezioni Unite fanno corrispondere la scadenza del termine di ventiquattro mesi anche con la fine del procedimento di affidamento temporaneo, al di là del quale si scioglie il vincolo della perpetuatio, con prevalenza del criteriodella competenza funzionale.

La motivazione non pare, però, del tutto convincente: da una parte, infatti, si riconosce che non è cessata la situazione di difficoltà della famiglia di origine del minore, dall’altra si considera cessato il procedimento che ha dato corso all’affidamento.

La motivazione dell’ordinanza mostra, inoltre, una evidente titubanza ove, in più occasioni dichiara che la proroga dell’affidamento “sembra” un procedimento “autonomo rispetto a quello concluso dall’affidamento per ventiquattro mesi”. Solo al termine del proprio ragionamento la Corte si decide ad affermare che, dopo i ventiquattro mesi, ogni provvedimento di proroga o di cessazione dell’affidamento costituisce provvedimento camerale nuovo e che se la misura di affidamento temporanea è stata eseguita in un distretto diverso da quello in cui è stato emesso il provvedimento originale, sarà sempre il tribunale per i minorenni di tale distretto di esecuzione della misura interinale ad emettere ogni provvedimento nell’interesse del minore. La “mancanza di convinzione” riemerge in altri passi della pronuncia, ove le Sezioni unite, invece di escludere tout court la perpetuatio della competenza per l’avvenuta instaurazione di un procedimento autonomo e non incidentale, preferiscono riferirsi ad “un temperamento” del suddetto principio.

Quel che emerge dalla decisione, in ogni caso, è la piena parificazione dei provvedimenti di proroga o cessazione dell’affidamento ai quelli urgenti assunti in caso di eventi di particolare rilevanza.

Questa lettura, autodefinita “soluzione funzionalistica della competenza territoriale inderogabile”, necessita, però, di un supporto argomentativo che viene inizialmente trovato nella c.d. novella dell’affidamento (l. 149/2001). Essa “manterrebbe distinto il provvedimento temporaneo ed interinale di durata biennale” dagli altri eventuali decreti, urgenti od ordinari, successivi ai ventiquattro mesi di durata massima della misura. Ma, come rilevato giurisprudenza sino ad oggi unanime, il dato testuale è di ostacolo allo spostamento di competenza, perché il comma V dell’art. 4 devolve alla “stessa autorità che lo ha disposto” il compito di disporre la cessazione dell’affidamento.

Segue, poi, il rinvio alla giurisprudenza sulla competenza nei provvedimenti emessi, in seguito a domande nuove o d’ufficio, da parte di un giudice diverso da quello originario, con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 330 ss. cc. ed in materia di potestà genitoriale. Secondo la Corte, in tali pronunce, la teoria della prossimità trova un chiaro riconoscimento normativo. Ma, a ben leggere28, ci si accorge che la giurisprudenza richiamata29 a nulla giova. Essa ribadisce la regola – di per sé assolutamente neutra – secondo cui il discrimen tra perpetuatio e applicazione del criterio della prossimità sta nella incidentalità o autonomia del provvedimento chiesto/reso. Il principio, peraltro, è ampiamente noto, tanto da essere invocato anche dai sostenitori dell’opposta teoria.

Un ulteriore argomento viene tratto dall’interpretazione, fornita dalla giurisprudenza costituzionale30, del principio “nessuno può essere distolto giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.)” ed dalle disposizioni sovranazionali che hanno consentito alla Corte di dichiarare incostituzionali alcune norme nazionali sulla competenza, assimilabili a quella in esame31.

Anche tale giurisprudenza non sembra decisiva per risolvere il caso di specie (si leggano le massime in nota), a meno che, per analogia con la pronuncia n. 169/2008, non si ritenga che l’eventuale perdurante competenza del tribunale per i minorenni di un luogo privo di ogni effettivo collegamento con il minore coinvolto nel procedimento di affidamento familiare risulti del tutto irragionevole.

La Suprema Corte è, però, consapevole della debolezza del ragionamento, nel senso che il solo richiamo al criterio di ragionevolezza, e ad una lettura costituzionalmente orientata delle norme anche sovranazionali, non è sufficiente a giustificare la traslatio iudicii.

Le sezioni Unite, per suffragare la correttezza della tesi funzionalistica, non possono, pertanto, evitare di forzare la lettera della legge, reinterpretandola. Solo la scissione del (sinora unico) procedimento di affidamento in più fasi autonome porta a definire l’ulteriore istanza o il conseguente provvedimento “nuovi o non incidentali”.

Sono, dunque, del tutto irrilevanti le altre norme richiamate, quali l’art. 15 del Reg. CE 27 novembre 2003, n. 220132, secondo cui le regole di competenza dei giudici dei vari Stati, si devono uniformare “all’interesse del minore e in particolare al criterio di vicinanza”.

Non va taciuto, inoltre, che il riferimento appare improprio, per essere il criterio indicato meramente residuale.

Al fine di determinare l’autorità giurisdizionale competente in tema di responsabilità genitoriale33, il legislatore comunitario ha dettato un numero rilevante di criteri di collegamento34, che individuano la competenza ora in base al luogo di residenza abituale del minore (art. 8)35 al momento di presentazione della domanda, ora sulla base del luogo in cui il minore precedentemente risiedeva (art. 9)36, ora facendo riferimento alle autorità competenti a decidere sulle domande di divorzio, separazione dei coniugi o annullamento del matrimonio (art. 12, par. 1)37, ora sulla base dello Stato con il quale il minore ha un legame sostanziale (art. 12, par. 3)38, ora facendo riferimento al luogo in cui il minore si trova (art. 13)39, infine rimettendosi alla legge dello Stato nazionale (art 14)40.

L’art. 15 è soltanto una disposizione finale41 che consente all’autorità competente, la possibilità, nell’interesse superiore del minore, di suggerire la trattazione della controversia da parte dell’autorità di un altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare42. Essa introduce un’ipotesi eccezionale di forum non conveniens43 che consentela traslatio iudicii soltanto a specifiche condizioni44.

La norma non è direttamente applicabile nella specie, sia perché si riferisce a rapporti tra Stati e, quindi alla giurisdizione e non alla competenza interna, sia perché, in ogni caso presuppone, per la sua operatività un meccanismo di richiesta45, proveniente (generalmente) dal giudice a quo, nonché l’accettazione di quello ad quem di assumere la competenza.

Le sezioni Unite si appellano, infine, ad altre convenzioni internazionali in cui la competenza territoriale è radicata nel luogo in cui il minore risiede46. In primo luogo, la legge 15 gennaio 1994, n. 64, entrata in vigore il 1 maggio 1995, di ratifica ed esecuzione della Convenzione Europea del Lussemburgo del 20 maggio 198047, la quale introduce una serie di disposizioni volte a ristabilire l’affidamento dei minori di anni 16 che sia stato arbitrariamente interrotto48, e della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori49.

L’ultimo riferimento è all’art 2 della Convenzione O.N.U. di New York del 20 novembre 1989, sui diritti del fanciullo50, la quale invita al rispetto dei diritti enunciati per ogni fanciullo, indipendentemente dall’origine nazionale sua o dei genitori o dei rappresentanti legali e valorizza il criterio di vicinanza laddove indica i tribunali o le istituzioni del “luogo ove il minore si trova” come quelle che meglio potranno valutare “interesse superiore del minore” (art. 3).


Il testo integrale della nota a Cass. 28875/2008 è pubblicato su Famiglia, Persone e Successioni, 2009, fasc. 8-9, pagg. 702-718.

Autore: Francesco Tedioli

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